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Jornal Valor Econômico - 18/01/2017 - Matéria - Penalidades já são contestadas por empresas e pessoas físicas
17/01/2017

Os contribuintes autuados pela Receita Federal na Operação Lava-Jato já contestam na esfera administrativa as penalidades aplicadas pelo Fisco. A ideia dos advogados que estão na defesa desses processos é desconstruir os argumentos do órgão que embasam os autos de infração.

O advogado tributarista Maucir Fregonesi, do Siqueira Castro Advogados, afirma que o escritório tem atuado na defesa, principalmente de construtoras e de pessoas físicas operadoras do mercado, em cerca de 15 autos de infração que contabilizam no total cerca de R$ 1, 7 bilhões. Essas autuações, segundo o advogado, ocorreram entre outubro e novembro.

No caso das empreiteiras, as autuações ocorreram porque lançaram em suas contabilidades prestações de serviços de consultoria consideradas inexistentes pelo órgão. Os autos de infração cobram o pagamento de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, CSLL, PIS e Cofins, e multa qualificada de 150%. "Muitas despesas ocorreram, mas vamos demonstrar que houve de fato a prestação de serviços, como as empresas de engenharia contratadas", diz Fregonesi.

Para o advogado, "o que dificulta a defesa é que há um pré-julgamento formado a partir do que foi noticiado e a defesa tratará de desconstruir o que foi montado ou arguido pela Receita Federal", afirma

Para as empresas autuadas pelo entendimento de que seriam de fachada e que, portanto, a responsabilidade fiscal deveria cair sobre a pessoa física, segundo Fregonesi, será demonstrado que essas companhias existem de fato e não haveria motivos para a desconsideração da personalidade jurídica. No caso, as autuações são de 27,5% de Imposto de Renda Pessoa Física e 150% de multa, além dos juros.

Nas situações em que se discute a tributação de valores de caixa dois, o advogado afirma que não existe receita, uma vez que esse dinheiro não teve rastro e, por isso, não poderia ser tributado. "São recursos que não existem no sistema da Receita Federal", diz.

Nas autuações em que há grandes indícios de não ter ocorrido a prestação de serviços, algumas companhias foram instruídas a pagar a parte dos valores relativos ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) sobre as despesas que tinham sido lançadas, afirma um advogado que atua na defesa de três consultorias e que preferiu não se identificar. "Nesses casos a defesa é frágil, já que os próprios delatores confirmaram o uso das chamadas noteiras", diz.

Porém, ainda nessas condições questionam na esfera administrativa a cobrança de 35% do Imposto de Renda Retido na Fonte cobrado pela Receita ao anular essa despesa. Segundo o advogado, há decisões administrativas que determinam que se houve a suspensão das despesas não poderia se cobrar o pagamento do imposto. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) tem decisões divergentes sobre o assunto, o que poderia ainda render discussão.

Nos casos em que houve a cobrança de 35% do IR na fonte e em que a prestadora de serviços existe (apesar de não ter efetuado o serviço) o mesmo advogado argumenta que a tributação já foi oferecida e que, portanto, não poderia haver a cobrança sob pena de bitributação. Nessa hipótese, alega que a cobrança está sendo instituída como penalidade e assim, deveria cancelar a multa de 150%, já que não poderia sofrer duas punições. Para situações como essa há precedente da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O advogado João Marcos Colussi, sócio do Mattos Filho, argumenta que para cobrar o IR na fonte, a Receita se baseia no artigo 61 da Lei nº 8.981, de 1995. O dispositivo, segundo ele, prevê como hipótese de incidência do imposto o pagamento efetuado por pessoas jurídicas a beneficiário não identificado. E ainda quando não for comprovada a operação ou a sua causa.

Como a Receita identificou nas autuações o beneficiário e ainda declarou a causa, não haveria base legal para a cobrança, de acordo com ele. "A pegunta que se faz é, se tem causa ilícita e mesmo existindo, o pagamento torna-se sem causa?", questiona.

Por fim, ainda deve ser questionado o pagamento da multa de 150% porque ficou demonstrado nas denúncias que a intenção das empresas era desviar dinheiro para pagar propinas e não sonegar impostos, que seria o fato gerador para aplicar a multa.

Nas operações em que a Receita Federal considerou ilegais as remessas feitas ao exterior por meio de consultorias, o advogado Pedro Moreira, do CM Advogados, que defende uma corretora, afirma que vai questionar o fato de a companhia ter sido incluída na autuação. "Temos notado um abuso da Receita Federal na atribuição de responsabilidade tributária para terceiros". Os autos de infração exigem Imposto de Renda de 35% sobre as remessas feitas e IOF, com multa de 150% e taxa Selic.

Para o advogado, a Receita "não pode de forma subjetiva, expandir o alcance da lei e atribuir responsabilidade para terceiros que não possuem interesse comum, tampouco responsabilidade solidária, especialmente para a corretora de que apenas registra a operação e age de boa-fé na operação".

Segundo Moreira, a Circular nº 3691, de 2013, do Banco Central, permite operação de câmbio sem a declaração de importação até 180 dias. Além disso, afirma que a Súmula nº 509 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que trata de glosa de créditos de ICMS, já demonstra que nos casos em que há boa-fé, os terceiros não poderiam ser responsabilizados.

A súmula diz que é lícito o comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda. (Colaborou Zínia Baeta)