Tribunal Regional Federal da 2ª Região concede liminar para que o ICMS componha a base de cálculo do crédito do PIS e da Cofins

A discussão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do crédito do PIS e da Cofins teve mais um episódio importante no 1º dia de maio do ano vigente.

Após o STF finalizar o julgamento do RE 574.706 (Tema nº 69 do STF), e sedimentar o entendimento de que o "ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins nas vendas efetuadas pelos contribuintes", o fisco ficou obrigado aceitar o cálculo das contribuições sem a inclusão do imposto estadual em sua base de cálculo, mas nada fazendo a respeito do cálculo dos créditos de tais tributos.

Ocorre que recentemente foi editada Medida Provisória nº 1.159/2023, cuja vigência se iniciou 1º de maio de 2023 ambicionando a retirada do ICMS da base de cálculo do crédito do PIS e da COFINS, oriundos de aquisições de bens, matéria-prima e insumos em geral.

A edição da MP nº 1.159/23 demonstra evidente intenção do Poder Executivo em compensar, de forma indireta, a perda de arrecadação sofrida em virtude de decisão proferida no RE 574706 (Tema nº 69), julgada pelo STF em 2021, trazendo, de outra forma, metodologia já superada e fixada no próprio julgamento quando determinou que o ICMS a ser excluído era aquele destacado em nota fiscal, independente do "efetivamente recolhido".

Insurgindo-se contra tal imposição, um contribuinte carioca obteve junto à 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, decisão liminar proferida entendimento no sentido que, em que pese o legislador ordinário possuir autonomia para disciplinar a não cumulatividade, o ICMS embutido no preço de insumos é efetivo ônus do contribuinte, que não pode ser destacado dos créditos para compensação na apuração das contribuições, sob pena de minimizar a não-cumulatividade imposta pela Constituição Federal em seu artigo 195, §12º.

A decisão de momento ainda será submetida a análise do órgão colegiado do próprio Tribunal, sendo ela uma das primeiras que se tem notícia a favor dos contribuintes sobre o tema, mas apresenta-se, desde já, como importante precedente à todos que desejam discutir a inaplicabilidade das alterações promovidas pela MP 1.159 na redação das Leis 10.637 e 10.833, que excluiu o ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS/Cofins.