Supremo Tribunal Federal conclui o julgamento do Tema 1.266 e modula os efeitos da decisão, desobrigando alguns contribuintes do recolhimento do ICMS-DIFAL em 2022

Em 24/02/2021, no julgamento conjunto do Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 5469 e do Recurso Extraordinário (RE) n.º 1287019/DF (Tema 1093), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a  inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n.º 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

Por este motivo, editou-se a Lei Complementar (LC) n.º 190/2022, que passou a regulamentar os critérios da relação jurídico-tributária envolvendo o Distrito Federal, os Estados e os contribuintes na remessa interestadual de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS-DIFAL).

Ocorre que a lei foi sancionada pelo Presidente da República somente em 04/01/2022 e publicada no Diário Oficial da União no dia seguinte, alterando a LC n.º 87/1996 (Lei Kandir). Em 06/01/2022, em face de regulamentação da matéria pelo CONFAZ, foi publicado o Convênio ICMS n.º 236/2021.

Diante da publicação em 05/01/2022, inaugurou-se o debate acerca da necessidade ou não de observância ao princípio da anterioridade tributária prevista no artigo 150, inciso III, “b” e “c” da Constituição Federal através das ADI n.º 7066, 7078 e 7070, dado que havia a interpretação de que a LC n.º 190/2022 instituiu nova relação jurídica tributária, até então inexistente no ordenamento jurídico.

Em 29/11/2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou, por maioria, improcedentes as ADI n.º 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo 3º da LC n.º 190/2022, de forma que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, sem necessidade de observar a anterioridade anual, nos termos do voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes.

Ainda estão pendentes de julgamentos, nos autos da ADI n.º 7066, embargos de declaração. Mesmo assim, o Plenário do Supremo Tribunal Federal voltou a se debruçar sobre a matéria no julgamento do RE n.º 1426271/CE, ao qual foi atribuído repercussão geral (Tema 1.266/STF).

O Ministro Alexandre de Moraes, no papel de relator, reiterou seu entendimento de que é constitucional o artigo 3º da LC n.º 190/2022, dando parcial provimento ao RE n.º 1426271/CE. O Ministro Flávio Dino acompanhou o relator com ressalvas, para propor a modulação de feitos do julgamento, “... em atenção aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima dos contribuintes”. Fixou-se, na ocasião, a seguinte tese:

“I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.

III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.” (grifo nosso)

Assim, no julgamento RE n.º 1426271/CE (Tema 1266), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu que os contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023) e tenham deixado de recolher o tributo no exercício de 2022 não podem ser cobrados pela Administração Tributária de exigência do ICMS-DIFAL apurado no exercício de 2022.

Desse modo, a decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 1266 reafirma o papel do Poder Judiciário como garantidor da estabilidade e previsibilidade das relações tributárias, assegurando que mudanças legislativas e interpretações jurisprudenciais respeitem os princípios constitucionais da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima dos contribuintes. Ao modular os efeitos da decisão, a Corte reconhece a necessidade de equilíbrio entre o interesse arrecadatório do Estado e a boa-fé dos contribuintes que pautaram suas condutas conforme o cenário normativo então vigente, fortalecendo, assim, a credibilidade e a confiança no sistema judicial brasileiro.

Diante desse julgamento que impacta milhares de contribuintes, fundamental a atenção aos procedimentos internos para averiguar se a empresa está enquadrada na modulação de efeitos, de modo a não lhe se exigido o tributo questionado durante o exercício de 2022.