É indevida a cobrança do DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não contribuinte do ICMS de São Paulo

Com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que instituiu o Diferencial de Alíquotas do ICMS sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias com destino a consumidor final não contribuinte do imposto, o Governo do Estado de São Paulo editou a Lei nº 15.856/2015 que, dentre outras providências, incluiu o inciso XVI no artigo 2º da Lei Paulista nº 6.374/1989 prevendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações iniciadas em outra unidade da federação que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado.

No ano de 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF para reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL nas operações interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto, diante da ausência de previsão em lei complementar (Tema 1093).

À vista disso, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022 para prever a cobrança do DIFAL na mencionada hipótese. Contudo, antes da edição da referida norma, o Estado de São Paulo editou a Lei nº 17.473/2021 que incluiu o inciso XVIII ao artigo 2º da Lei Estadual nº 6.374/1989, o qual passou a prever a saída de bem ou mercadoria de estabelecimento de contribuinte, destinado a consumidor final não contribuinte do imposto, domiciliado ou estabelecido em outro Estado ou no Distrito Federal como fato gerador do ICMS, bem como revogou o mencionado inciso XVI do artigo 2º da Lei nº 6.374/1989.

Sendo assim, atualmente não existe na legislação paulista qualquer previsão acerca da incidência do DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias para consumidor final não contribuinte do imposto localizado no próprio Estado de São Paulo, o que caracteriza indevida a cobrança se feita nesse sentido.

A equipe tributária do CM Advogados fica à disposição para prestar maiores esclarecimentos sobre o tema.