Do julgamento do Tema n.º 816/STF e a limitação do percentual da multa moratória

O Direito Tributário, situado no Direito Público, insere-se no conjunto normativo que disciplina as relações jurídicas cujo Estado figura como parte e as normas de direito privado, portanto, são aplicadas subsidiariamente (COSTA, 2018)[1].

O Estado atuará no papel de Fisco, adotando-se uma posição ativa para exigir o pagamento de tributos ou comportamentos dos contribuintes, podendo aplicar sanções nas hipóteses de descumprimento da lei tributária (COSTA, 2018)[2].

Para o presente artigo, importa a contextualização acerca dessas sanções, denominadas pelo Código Tributário Nacional como “penalidades”, conforme, por exemplo, o artigo 134, Parágrafo Único e artigo 157, ambos do CTN. No entanto, as penalidades também são chamadas de multa, conforme denominação do legislador ordinário (BALEEIRO, 2018)[3].

Segundo Aliomar Baleeiro (2018, p. 1.795)[4], penalidades ou multas são “punições sobre o patrimônio do infrator, com o intuito de coibir o comportamento ilícito”. Em complemento, a Ministra Regina Helena Costa (2018, p. 224)[5], leciona que a sanção punitiva, isto é, a penalidade ou multa, preocupa-se não somente com a repressão do infrator, mas também “estimular o cumprimento de obrigações tributárias”, o que revela o seu “caráter pedagógico”.

Partindo-se das premissas acima, utiliza-se de ambas as terminologias para o sancionamento pelo descumprimento de leis tributárias.

Recordando-se da lição de Leandro Paulsen (2020)[6], as multas podem ser enquadradas em três classes: as moratórias; de ofício; ou isoladas.

As moratórias são aplicadas em virtude do atraso no pagamento do tributo, enquanto as multas de ofício são aquelas aplicadas quando o contribuinte deixar de pagar o tributo mediante omissão ou fraude. As isoladas, por fim, são impostas pelo descumprimento de obrigação acessória ou outras infrações que independem do tributo em si (PAULSEN, 2020)[7].

O autor sugere outras classificações para as multas, sendo que, quanto à gravidade, classifica-as como comuns e qualificadas. Comuns são aquelas que dispensam o dolo específico, enquanto as qualificadas merecem maior reprovação, calcadas, normalmente, no dolo do agente (PAULSEN, 2020)[8].

Partindo-se da classificação principal acima trazida (moratórias, isoladas e de ofício), é de se observar que o fundamento para a aplicação da penalidade, isto é, o ilícito tributário cometido, é analisado no contexto fático para fins de atrair uma reprovabilidade maior ou menor, que é essencial para fins da sanção refletir-se proporcional e razoavelmente.

Mas não é só isso. Recorda-se que que a Constituição Federal previu, em seu artigo 150, inciso IV, a vedação da utilização de tributos com efeito de confisco – cuja doutrina denomina, dentre outros, de princípio do não confisco (COÊLHO, 2020)[9].

Confisco, segundo leciona a Ministra Regina Helena Costa é “a absorção total ou substancial da propriedade privada, pelo Poder Público, sem a correspondente indenização.” (2017, p. 78)[10].

Contudo, é de se ponderar que a previsão constitucional, a par do próprio conceito acima trazido, transmite uma ideia genérica e ampla, possibilitando-se inúmeras discussões a respeito do que é efetivamente confiscatório, exigindo-se, portanto, uma análise casuística.

Ora, como acima trazido, as multas tributárias possuem grau de reprovabilidade, o que atrairá um sancionamento maior ou menor do contribuinte. Entretanto, essa penalidade não pode se mostrar excessiva a ponto de violar o princípio da vedação ao confisco.

De rigor ter em mente que, muito embora o texto constitucional tenha utilizado o termo “tributo” no art. 150, IV, da CF, o princípio se aplica também as multas, consoante já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal[11].

E a aplicação do princípio da vedação ao confisco nas multas moratórias, isto é, aquelas aplicadas em virtude do atraso no pagamento dos tributos, é um dos pontos controvertidos que foram objeto do Tema n.º 816, do STF (RE 882.461)[12], cujo trânsito em julgado ocorreu recentemente, no dia 30/08/2025.

Na ocasião, o Relator, Ministro Dias Toffoli, recordou que as multas moratórias visam combater comportamentos com menor grau de reprovabilidade, além de que não há, no ordenamento jurídico pátrio, uma limitação (ou teto) para essas penalidades.

Segundo narra, essa limitação poderia ser estabelecida pelo legislador, com base no art. 146, III, da CF, o que poderia uniformizar a questão e conferir efetividade à proteção ao sujeito passivo prevista constitucionalmente – entretanto, não há norma editada, o que dá azo a atuação do Poder Judiciário ante a sua provocação.

Reflete o Relator que a tarefa, portanto, não é fácil, pois, recordando-se que a penalidade tem um cunho pedagógico e/ou objetiva desestimular comportamentos dos contribuintes, no caso, a inadimplência, não pode ter um teto excessivamente baixo. Além disso, destacou que a tributação constitui um instrumento para alcançar as finalidades públicas a cargo do estado, razão pela qual tem elevado grau de importância (arts. 157 e 158, da CF).

Em contrapartida, avaliou que um teto “alto” da multa moratória esbarra na vedação constitucional ao efeito confiscatório, bem como pode “estimular a sanha arrecadatória”, permitindo a edição de leis de majoração das multas moratórias eventualmente mais baixas.

Pois bem. Em continuidade, o Ministro Relator recordou que o teto das multas moratórias já foi debatido no Supremo Tribunal Federal. Em primeiro lugar, citou o RE n.º 78.291/SP, em que o Ministro Aliomar Baleeiro, à época, manteve a decisão do extinto Tribunal Federal de Recursos que reduziu multa moratória de 50% para 20% do valor do débito[13].

Citou-se, também, dentre outros, o RE n.º 523.471 AgR, de lavra do Ministro Joaquim Barbosa, que manteve decisão do Tribunal de origem para reduzir a multa moratória anteriormente aplicada de 60% para 30% à luz do princípio da vedação do confisco[14].

Esses precedentes são importantes pois refletem a posição do Supremo Tribunal Federal construída há anos, não somente com relação a possibilidade da sua intervenção para fins de coibir a prática de penalidades moratórias de cunho extremamente alto e confiscatório, mas também para trazer alguns percentuais tidos como proporcionais e razoáveis.

E nesse caminho, o Tema n.º 214, do STF (RE 582461), de relatoria do Eminente Ministro Gilmar Mendes, fixou, dentre outros pontos do julgamento, a tese de Repercussão Geral de que “não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%”[15].

Tratou-se um julgado muito importante, dotado de efeito vinculante e eficácia erga omnes, atraindo-se a sua aplicação por todos os órgãos do Poder Judiciário[16].

A tese fixada, portanto, estabeleceu que as multas moratórias de 20% são constitucionais. Todavia, não se trata da fixação de um teto, mas sim o produto do entendimento de que, até esse percentual, vislumbra-se a proporcionalidade e razoabilidade na penalidade pelo atraso do pagamento do tributo.

E a partir desse raciocínio, o Relator Ministro Dias Toffoli, no Tema n.º 816, sugeriu a adoção do limite máximo de 20% do débito para as multas moratórias cobradas, cabendo aos entes tributantes a edição de leis para possíveis instituições de variações temporais (dias de atraso, meses etc.).

E, após os debates do caso em concreto, foi o Tema n.º 816, do STF, concluído e perfectibilizado nas seguintes teses, cuja segunda fundamenta-se o exposto acima:

“1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista Anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização;

2. As multas moratórias instituídas pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário.” (grifo não original)

O acórdão foi publicado em 30/04/2025, vindo a transitar em julgado em 30/08/2025.

Trata-se, portanto, de uma consolidação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca da compatibilização do princípio da vedação à utilização dos tributos e multas tributárias, no caso, àquelas decorrentes do atraso no pagamento.

Assim sendo, tendo como base jurídica um importante precedente do STF, isto é, o Tema n.º 214, fixou-se no Tema n.º 816 o teto de 20% do débito tributário para que os Estados, Municípios e a União instituam suas multas moratórias.

[1]COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário / Regina Helena Costa. – 8. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018.

[2]COSTA, op. cit. 1

[3]BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro / Aliomar Baleeiro, Misabel Abreu Machado Derzi. – 14. ed., rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro : Forense, 2018.

[4] BALEEIRO, op. cit. 3.

[5] COSTA, op. cit. 1.

[6] PAULSEN, Leandro Curso de direito tributário completo / Leandro Paulsen. – 11. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020.

[7] PAULSEN, op. cit. 6.

[8] PAULSEN, op. cit. 6.

[9] COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro / Sacha Calmon Navarro Coêlho. – 17. ed. – Rio de Janeiro : Forense, 2020.

[10] COSTA, p. 78, op. cit. 1.

[11]Nesse sentido: Brasília. Supremo Tribunal Federal. ARE 851059 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01-03-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-049, DIVULG 15-03-2016, PUBLIC 16-03-2016.

[12]Brasília. Supremo Tribunal Federal. RE 882461, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 26-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n, DIVULG 29-04-2025, PUBLIC 30-04-2025.

[13]Brasília. Supremo Tribunal Federal. RE 78291, Relator(a): ALIOMAR BALEEIRO, Primeira Turma, julgado em 04-06-1974, DJ 25-10-1974 PP-07942, EMENT VOL-00964-02 PP-00457.

[14]Brasília. Supremo Tribunal Federal. RE 523471 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 06-04-2010, DJe-071, DIVULG 22-04-2010, PUBLIC 23-04-2010 EMENT VOL-02398-05, PP-00915 LEXSTF v. 32, n. 377, 2010, p. 203-209.

[15]Brasília. Supremo Tribunal Federal. RE 582461, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18-05-2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177

[16]“[...]”2. As decisões proferidas pelo Excelso STF com repercussão geral possuem efeito vinculante e eficácia erga omnes, sendo dever de todos os órgãos do Poder Judiciário aplicar a tese firmada pelo Plenário do Excelso STF, sob pena de formação de coisa julgada inconstitucional. [...]” (grifo não original)

Brasília. Supremo Tribunal Federal. RE 1233430 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 26-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 19-04-2024, PUBLIC 22-04-2024)