Ausência de dolo específico e contumácia afasta criminalização sobre a falta de recolhimento de ICMS

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 18 de dezembro de 2019, julgou o RHC 163.334, fixando a tese de que o contribuinte que, "de forma contumaz e com dolo de apropriação", deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990. O mesmo entendimento já havia sido enunciado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça em 2018, no HC 399.109.

Portanto, já naquela ocasião os Tribunais Superiores ratificaram que, para ocorrência do crime, é necessária a presença do dolo e da contumácia nas condutas do agente. Por contumácia entende-se como a insistência ou teimosia no desrespeito à lei. Já o dolo é a específica vontade de se de se apropriar dos valores retidos, omitindo o cumprimento do dever tributário com a intenção de não os recolher.  Não basta, desse modo, a descrição da confuta típica pelo seu mero aspecto formal.

Ainda, o dolo de não recolher o tributo, colocado de maneira genérica, não seria suficiente para preencher o tipo subjetivo do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, sendo requisitada a presença de uma vontade específica de apropriação fraudulenta dos tributos para configurar o elemento subjetivo especial do tipo em comento.

Com esse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem de ofício no Habeas Corpus n. 569.856/SC para absolver um administrador de uma fabricante de maquinaria, que havia sido condenado a um ano e dois meses de reclusão por deixar de recolher ICMS. No caso, o acusado deixou de cumprir a obrigação em Santa Catarina, nos meses de março, maio, julho, outubro e dezembro de 2012 e dezembro de 2013, somando o montante de R$ 250 mil em tributos não recolhidos aos cofres estaduais.

Contudo, segundo entendimento do ministro relator Sebastião Reis Júnior, a conduta de deixar de recolher ICMS aos cofres públicos em meses aleatórios, por si só, não pode ser considerada crime, uma vez que a sua tipificação depende da demonstração de persistência pelo réu e do dolo específico de apropriação. Ou seja, não se identificou a existência da sonegação fiscal como recurso utilizado pelo empresário para financiar a continuidade da atividade em benefício próprio, em detrimento da arrecadação tributária.

Acreditamos que o precedente reflete um importante ganho jurisprudencial à medida em que reforça a importância da comprovação de dolo em fraudar o Fisco para configuração do crime contra ordem tributária, nutrindo positivamente as teses defensivas na área, e afastando o uso da persecução criminal como meio de coação do empresário para pagamento do imposto.

A equipe criminal do CM Advogados fica à disposição para maiores esclarecimentos.