Aumento do ITCMD sobre bens no exterior

Como se sabe, o Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens e Direitos (ITCMD) tem sua previsão constitucional estabelecida pelo artigo 155, I da CF/88, sendo que o parágrafo primeiro do referido dispositivo trata de algumas hipóteses de incidências tributárias realizadas por residentes ou domiciliados no exterior.

Segundo as alíneas "a" e "b" do inciso III, § 1º do referido dispositivo, há exigência de lei complementar para as hipóteses em que o "doador é domiciliado ou residente no exterior" e que "e a pessoa falecida possuir bens, tiver sido residente ou domiciliada ou tiver seu inventário processado no exterior".

Para realizar a cobrança do ITCMD incidente sobre essas situações, muitos estados, a exemplo de São Paulo, Rio de Janeiro e Alagoas, utilizavam o argumento da "competência plena", prevista pelo art. 24, § 3º, da Constituição e pelo art. 34, § 3º, do ADCT, para promulgar suas respectivas leis estaduais tratando das referidas hipóteses.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal já proferiu diversos julgados, a exemplo do RE 851.10 (tema 825), ADI 6828 e ADI 6830, que vedaram a utilização da "competência plena" como fundamento para que os estados legislem e, consequentemente, cobrem o ITCMD para as hipóteses previstas no artigo 155, § 1º, III, "a" e "b", da CF, entendendo ser imprescindível a existência de lei complementar nacional que estabeleça as normais gerais competentes.

Portanto, atualmente a exigência do ITCMD nas doações realizadas por doador residente ou domiciliado no exterior não é legítima, contudo o referido imposto poderá ser cobrado nas operações em que o doador é domiciliado no Brasil e doe bens e/ou direitos para residente no exterior, inexistindo planejamento tributário para a não incidência do imposto sobre esta última hipótese.

Em vista de inexistência de planejamento tributário para a mencionada hipótese, é importante destacar que desde o julgamento do RE 562.045-0/RS ocorrido em 2013, o Supremo Tribunal Federal entende, com vistas aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva esculpidos nos 150, II e 145, §1º, da CF/1988, que é possível aplicar o instituto da "progressividade fiscal de alíquotas" ao ITMCD.

É sabido que instituto de progressividade fiscal basicamente permite uma aplicação de alíquota progressiva à medida em que cresce o valor da base de cálculo, e no caso do ITCMD seriam os valores da doação ou transmissão.

A aplicação da progressividade fiscal para o mencionado imposto, inclusive, é objeto de previsão expressa estabelecida pela reforma tributária (PEC 45/2019), a qual reforça a tendência dos estados de instituírem alíquotas progressivas máximas em 8% (oito por cento) fixada pela Resolução do Senado Federal nº 9/1992 para este tributo, a exemplo de que já fizeram os estados de Rio Grande do Sul, Bahia, Rio de Janeiro, Ceará, Paraíba, Santa Catarina e outros.

Há ainda o risco do aumento do teto da alíquota do imposto que hoje é de 8% (oito por cento), haja vista a existência de Proposta de Resolução do Senado nº 57/2019 que visa majorar o teto da alíquota do ITCMD para 16% (dezesseis por cento), e de um Ofício de nº 11/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que foi enviado ao Senado Federal, propondo um aumento do referido limite para 20% (vinte por cento).

No estado de São Paulo a alíquota deste imposto ainda é fixa em 4% (quatro por cento), conforme estabelece a Lei estadual paulista nº 10.705/00, mas existem projetos de leis estaduais que visam a implementação desta progressividade fiscal para as operações de competência do estado paulista, a exemplo do PL 250/20.

Assim, há forte tendência de que o estado paulista, assim como os demais estados que não possuem previsão em suas respectivas leis internas sobre a progressividade fiscal ao ITCMD, acelere em sua assembleia legislativa a aprovação de lei que torne o referido imposto progressivo, aumentando, consequentemente, a sua carga tributária.

Portanto, diante da possibilidade de aumento da alíquota do ITCMD no estado de São Paulo e da eventual majoração do teto de 8% desta alíquota pelo Senado Federal, é recomendável a realização de planejamento tributário sucessório mediante antecipação de herança, com o recolhimento do imposto na carga tributária atual.

A equipe tributária do CM Advogados fica à disposição para eventuais esclarecimentos sobre o tema.

Por Rubens Luís Ponton Cuaglio