Até que a morte os separe? O divórcio pós-morte nos tribunais brasileiros

Divórcio pós-morte é concedido por alguns Tribunais de Justiça do país. Em 2021, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais foi o primeiro a conceder o divórcio em um caso em que o casal estava separado de fato desde novembro de 2020 e o cônjuge veio a falecer em razão da pandemia provocada pela covid-19.

Também o Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu em alguns casos a concessão do divórcio após a morte de um dos cônjuges com efeito retroativo ao ajuizamento da ação de divórcio. Outros julgados foram em sentido contrário, fundamentando-se de que o casamento é extinto pela morte.

Evidentemente que o objetivo do divórcio post mortem é nada mais do que fazer valer a vontade do cônjuge falecido; por isso para a concessão do divórcio nessas condições implica e exige que o pedido de divórcio já tenha sido feito antes da morte. Ou seja, os Tribunais têm reconhecido essa possibilidade apenas nos casos em que, no curso da ação de divórcio, ocorra a morte superveniente do ex-cônjuge.  Por essa razão também, se concede o efeito retroativo à decisão que decreta o divórcio à data em que foi ajuizada a ação de divórcio (data da distribuição).

É certo ainda que esse cenário de divórcio post mortem gera impactos consideráveis, seja na herança, seja previdenciários, uma vez que a morte produz efeitos bastante distintos do divórcio.  O cônjuge sobrevivente não será considerado herdeiro, tal como ocorreria se fosse viúvo, mas sim meeiro, a depender do regime do casamento. Também o sobrevivente perderá o direito à benefício previdenciário (pensão por morte), pois não será a ela concedido o estado de viuvez.

Diante de tamanha discussão, está em tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 4.288/2021, que justamente pretende alterar o Código Civil para dispor legalmente da possibilidade do divórcio após a morte de um dos cônjuges nesses casos em que: a ação de divórcio estiver em trâmite, houver consenso dos cônjuges e provas da separação de fato do casal.

É a necessidade de que o Estado, por meio Poder Judiciário, respeite a vontade das partes já exprimida antes do falecimento de um deles, que gerou a proposta de lei em andamento. O direito potestativo e incondicional dos cônjuges em requerer o divórcio, simplificado com a Emenda Constitucional nº 66/2010, motivou referido projeto de lei. Fato é que a legislação, se aprovada, terá como finalidade apenas "consolidar" a tendência jurisprudencial já existente em diferentes Tribunais do país.