A persecução penal de crimes contra a ordem tributária e o advento do ANPP

A Lei Federal nº 13.964/2019, popularmente conhecida como "Pacote Anticrime", promoveu uma das mais significativas alterações no sistema de justiça criminal brasileiro das últimas décadas ao positivar o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) no artigo 28-A do Código de Processo Penal.

 Concebido inicialmente no âmbito do Conselho Nacional do Ministério Público (Resolução nº 181/2017 do CNMP) e, posteriormente, encampado pelo legislador (Lei Federal nº 13.964/2019 – “Pacote Anticrime”), o instituto visa a conferir maior celeridade à resolução de conflitos penais de gravidade intermediária, otimizando os recursos do sistema de justiça para o enfrentamento à criminalidade mais gravosa, notadamente a organizada.

Nesse cenário de inovação, surge um questionamento de elevada complexidade teórica e prática: como compatibilizar o ANPP com as especificidades dos crimes contra a ordem tributária, em especial à vista do mecanismo de extinção da punibilidade pelo adimplemento do tributo?

De início, ressalta-se que o ANPP é previsto para crimes praticados sem violência ou grave ameaça; com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; para os quais não seja cabível a transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/1995); e que não sejam praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino.

A sua celebração possui como condição, dentre outras, que o investigado repare o dano, renuncie os bens e direitos relacionados ao crime, preste serviços sociais, pague prestação pecuniária e/ou cumpra outra condição indicada pelo Ministério Público como necessária à reprovação do crime.

Além disso, o agente não pode ser reincidente e/ou habitual e também não pode ter sido beneficiado por institutos despenalizadores nos últimos 5 (cinco) anos, do que decorre que, celebrado, não poderá se utilizar desse recurso em igual prazo.

Sob outro aspecto, verifica-se que o Brasil possui uma tradição já consolidada, em relação especificamente aos crimes contra a ordem tributária, de adotar uma política criminal voltada à arrecadação e não propriamente ao combate à criminalidade corporativa e/ou de proteção aos bens jurídicos coletivos.

Isso porque, desde a década de 1960 - portanto, muito antes da introdução dos primeiros mecanismos despenalizadores pela Lei Federal nº 9.099/1995 - foi editada uma série de leis prevendo a extinção da punibilidade para crimes tributários por meio do pagamento do débito tributário.

Nesse sentido, atualmente vige a regra abrangente do artigo 83 da Lei Federal nº 9.430/1996, com redação dada pela Lei Federal nº 12.382/2011, no sentido de que a quitação integral do débito tributário, com a consequente extinção da punibilidade, pode ser realizada até o recebimento da denúncia criminal, em que pese a existência de julgados (STF, 1ª T, HC 116.828, Rel. Min. Dias Toffoli, dj. 13.08.2013) que preveem a extinção da punibilidade em razão do pagamento do débito a qualquer tempo, inclusive após o início da Ação Penal, em qualquer grau.

Como observado por Eduardo Saad-Diniz e Giulia Ramos (2018 p. 286-288), há nesse contexto uma “sobreposição da política fiscal à política criminal”, com viés arrecadatório, decorrente do fato de que o Estado brasileiro não possui outros meios eficazes de combate ao inadimplemento/sonegação tributária, ao mesmo tempo em que o Direito Penal não consegue atender em velocidade adequada às demandas por tutelas a bens jurídicos coletivos (tais como o mercado, a concorrência, entre outros).

Diferentemente do ANPP, a extinção da punibilidade nessa modalidade não possui outros requisitos, condições e/ou limitações para além da necessidade do pagamento integral do débito tributário.

Dessa forma, a grande controvérsia do questionamento posto neste artigo reside no requisito, para celebração do ANPP, de “reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo”.

Isso porque, nos crimes tributários, a reparação do dano (ou seja, o pagamento do tributo) por si só é suficiente para o encerramento da persecução penal dos fatos, sem a necessidade de ANPP, portanto, sem precisar preencher outros requisitos do ANPP (como a confissão ou a prestação de serviços sociais) ou então sem se sujeitar a limitação de 5 (cinco) anos para celebração de acordo despenalizador.

Nos casos em que o contribuinte pretende garantir o débito tributário e discuti-lo judicialmente, tal situação não traz grandes óbices, posto que possível a suspensão do procedimento criminal enquanto perdurar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. A problemática surge quando o órgão acusatório exige, para celebração do ANPP, o pagamento integral do débito tributário e o contribuinte não pode fazê-lo.

Afinal de contas, para fins de oferecimento do ANPP em crimes tributários, seria necessária a reparação do dano ao erário (tendo em vista que, para o mesmo ato de reparação/pagamento existe norma mais benéfica ao réu)? Se sim, no que consistiria a reparação do dano nesses crimes?

Embora se verifique uma aplicação considerável de ANPPs para crimes tributários, bem como a formação de julgados a respeito do tema, ainda não há precedentes vinculantes e/ou dominantes nas Cortes Superiores.

Sobre isso, determinados órgãos acusatórios possuem orientação no sentido de que a reparação do dano nos crimes tributários, para fins de celebração do ANPP, exige apenas o pagamento do valor do tributo acrescido de correções monetárias, não sendo necessário, por exemplo, o pagamento das multas ou dos honorários devidos às advocacias públicas (Procuradorias), bem como suas respectivas correções monetárias, pois tais valores não representam dano ao erário.

No entanto, em que pese o louvável entendimento dos órgãos acusatórios, tal opção privilegia determinado grupo de contribuintes, além de não permitir a máxima eficácia dos institutos despenalizadores da legislação tributária e do próprio ANPP.

Isso porque, é possível que o pagamento parcial (mas significativo) do tributo seja suficiente para a necessária reprovação do crime, sobretudo nos casos em que o contribuinte não possua condições de realizar o pagamento integral do tributo ou mesmo o seu parcelamento.

Até mesmo porque, a Fazenda Pública dispõe de meios próprios, específicos e apropriados para a cobrança do tributo (Execução Fiscal), não sendo o ANPP um mero meio de cobrança, arrecadação e satisfação do crédito tributário.

Diante do exposto, conclui-se que o Acordo de Não Persecução Penal, embora represente um inegável avanço na busca por eficiência no sistema de justiça criminal, possui uma aplicabilidade restrita e (ainda) pouco eficaz no que tange aos crimes tributários.

A sobreposição da política fiscal, que prioriza a recomposição do erário, cria um microssistema normativo onde o ANPP se torna, por enquanto, uma opção secundária e menos interessante para o investigado.

Enquanto a simples quitação do débito for suficiente para resolver a pendência penal, inclusive, em momentos processuais cada vez mais flexíveis, o ANPP, com seu rol de exigências mais gravosas, dificilmente se consolidará como uma solução prática e preferencial para a resolução consensual da persecução penal de crimes de natureza fiscal.

José Arthur Fernandes Gentile

Marcus Vinicius Stacciarini Machado Guimarães

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CANI, Luiz Eduardo; EBERHARDT, Marcos. Inexigibilidade do pagamento do tributo devido como condição objetiva do acordo de não persecução penal nos crimes tributários. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 191, a. 30, p. 49-92, jul./ago. 2022.

CARVALHO, Cristiano Rosa de; BUENO, Reginaldo dos Santos. O pagamento como causa extintiva da punibilidade e o Risco Moral (Moral Hazard). In: BOSSA, Gisele Barra; RUIVO, Marcelo Almeida (Orgs.). Crimes contra ordem tributária: do direito tributário ao direito penal. São Paulo: Almedina, 2018. p. 237-252.

CRUZ, Rogerio Schietti; MONTEIRO, Eduardo Martins Neiva. Acordo de Não Persecução Penal (ANPP): aspectos gerais e observações sobre a confissão extrajudicial. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 1, p. 1-18, mar. 2024.

DAVID, Décio Franco. A extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo nos crimes tributários e seu reflexo sobre os acordos de não persecução penal. In: BEM, Leonardo Schmitt de; MARTINELLI, João Paulo (Orgs.). Acordo de Não Persecução Penal. 1. ed. Belo Horizonte: D'Plácido, 2020. p. 377-404.

FALCONERY, Pollyanna Quintela. O acordo de não persecução penal e a relegitimação do direito penal no Brasil. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 191, a. 30, p. 235-259, jul./ago. 2022.

GUARAGNI, Fabio André. Impressões sobre a Incidência do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) nos Crimes Econômicos. In: MADEIRA, Guilherme; BADARÓ, Gustavo; CRUZ, Rogerio Schietti (Orgs.). Código de Processo Penal: Estudos comemorativos aos 80 anos de vigência - Tomo I. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. p. 481-502.

SAAD-DINIZ, Eduardo; RAMOS, Giulia. Tax compliance, crimes tributários e representação fiscal para fins penais. In: CARVALHO, Paulo de Barros; JUREIDINI, Karen; GALVÃO, Lucas (Orgs.). Compliance no direito tributário. São Paulo: Thomson Reuters, 2018. p. 279-301.

SOUSA, Augusto Corrêa de; VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Ministério Público e discricionariedade na análise de cabimento de acordos de não persecução penal: estatísticas do MPGO em 2022 e 2023. Revista de Processo, São Paulo, v. 353, a. 49, p. 525-544, jul. 2024.