A importância do compliance na nova Lei de Licitações

Por Aline Cristina Braghini e Leonardo Angelo Vaz
No início deste mês, precisamente no dia 1º, o presidente Jair Bolsonaro sancionou a Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que tem sido popularmente chamada de nova Lei de Licitações).
Essa lei veio para substituir a antiga Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), bem como outras leis e dispositivos relacionados a licitação, como a Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e os artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 (que regulamentavam o Regime Diferenciado de Contratações Públicas — RDC).
Embora a nova Lei de Licitações já esteja em vigor, o seu artigo 193, inciso II, concedeu um prazo de dois anos de transição até que a antiga lei (8.666/93) seja revogada de vez. Portanto, até março de 2023 os órgãos públicos poderão optar por utilizar uma ou outra legislação em seus processos.
Pois bem. Fato é que, como não poderia ser diferente, a nova Lei de Licitações contém disposições mais atuais, modernas e que, certamente, deverão conferir ainda mais lisura e transparência aos processos de contratação com o poder público.
Especialmente em relação ao compliance, as atuais previsões são bastantes relevantes, de forma que as empresas que operam com o poder público deverão ter uma atenção rigorosa para cumprirem fiel e corretamente com o que a lei diz.
Em resumo e de forma bastante objetiva, as principais inovações relacionadas a compliance são as seguintes:
Existência de um programa de compliance como condição para contratar com o poder público
O artigo 25, §4º, diz que “nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento”.
Note, então, que, já de cara, a nova Lei de Licitações é categórica ao determinar que a empresa, ao ser contratada pelo poder público, deverá ter um programa de integridade sério e efetivo.
Aqui, vale dizer que, embora o artigo mencione contratações de “grande vulto”, é certo que já tem sido uma tendência a necessidade de uma empresa ter um programa de integridade em sua estrutura, como condição para poder contratar com o poder público. Algumas unidades da federação (como, por exemplo, RJ e DF), já impunham a obrigatoriedade de a empresa ter um programa de compliance para contratações públicas.
Por isso, empresas de médio e pequeno porte também já devem se preocupar em investir na implementação de um programa de compliance.
Critério de desempate
O artigo 60, inciso IV, prevê que, em caso de empate entre duas ou mais propostas, o quarto critério a ser aplicado para desempatar será justamente o desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade.
Portanto, as empresas que efetivamente já tiverem um programa de compliance sério, rígido e ativo certamente poderão sair na frente dos demais concorrentes num processo licitatório, seja ele por qual modalidade for.
Condição a ser observada em eventual aplicação de penalidade
De acordo com o artigo 156, serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas na nova lei as seguintes sanções: 1) advertência; 2) multa; 3) impedimento de licitar; e 4) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.
E o §1º, inciso V, diz que na aplicação das sanções será considerada a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade. Portanto, ter estruturado um programa de compliance efetivo será um fator positivo a ser considerado na imposição de sanções.
Aqui, não é demais lembrar que o Decreto nº 8.420/2015 (que regulamenta a Lei nº 12.846/2013 — Lei Anticorrupção) já prevê a adoção de um programa de compliance como condições atenuantes em imposição de penalidades.
Condição para a reabilitação do licitante ou contratado:
O artigo 163 admite a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente: 1) reparação integral do dano causado à Administração Pública; 2) pagamento da multa; 3) transcurso do prazo mínimo de um ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de três anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade; 4) cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo; e 5) análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos definidos no artigo 163.
Chama a atenção o parágrafo único desse artigo, que determina que a sanção pelas infrações previstas nos incisos VIII e XII do caput do artigo 155 da nova Lei de Licitações exigirá, como condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável.
Portanto, veja que, de fato, a implementação de um programa de compliance passou a ser, mais do que nunca, imprescindível para as companhias que atuam junto ao setor público.
Mas não só. Os benefícios do compliance são inúmeros, como por exemplo:
1) Elimina ou, quando menos, reduz significativamente a possibilidade de cometimento de atos ilícitos;
2) Comprova a boa-fé da companhia e de seus colaboradores, reduzindo penalidades previstas na legislação, como Lei Anticorrupção, Lei de Defesa da Concorrência (Cade) e outras;
3) Vantagem competitiva perante clientes, bancos e fornecedores;
4) Garante a continuidade do negócio (exemplo: proibição de contratar com poder público), a geração de renda e de empregos e o bem-estar social;
5) Preserva a imagem e reputação da companhia.
Outra importante inovação trazida pela nova Lei de Licitações é que, de acordo com o artigo 174 e seguintes, será criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) para trazer maior transparência aos processos de licitação. Esse portal conterá informações para consulta pública como editais, contratos, notas ficais eletrônicas, painel para consulta de preços, acesso ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e ao Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP).
O acesso a essas informações e registros será fundamental para a formação de um processo interno de due diligence de integridade e demais tipos de auditorias.
Além disso, importante registrar que a nova Lei de Licitações majorou o prazo de proibição de contratar com entes públicos. A partir de agora, essa sanção poderá impedir o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de três anos e máximo de seis anos (artigo 156, §5º).
Está prevista, também, a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica para alcançar o patrimônio dos administradores e sócios, pessoa jurídica sucessora e até empresas coligadas que atuem no mesmo ramo, conforme artigo 160: “A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia”.
Finalmente, os crimes licitatórios foram inseridos no Código Penal e tiveram suas penalidades aumentadas (conforme artigo 178 da nova Lei de Licitações).
Portanto, é imprescindível que as empresas que ainda não possuem um programa de compliance estruturado procurem profissionais qualificados para implementarem um programa de integridade consistente no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
Da mesma forma, empresas que já possuem tal programa também devem procurar profissionais gabaritados para que aprimorem e aperfeiçoem sua estrutura, especialmente em razão da nova Lei de Licitações que acabou de ser sancionada, a fim de conferir maior segurança e prevenção à companhia.
Publicado no Consultor Jurídico.