STF julga inconstitucional cobrança do diferencial de alíquota de ICMS com base no Convênio 93/2015

O Supremo Tribunal Federal concluiu, em 24/02, o julgamento de dois casos que envolvem a discussão acerca da impossibilidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS quando das vendas interestaduais destinadas a não contribuintes do imposto, conforme exigido pelo Convênio CONFAZ nº 93 de 2015.
Relembrando, tal ato foi editado após a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que modificou a redação do artigo 155, II, §2º, VII e VIII da Constituição Federal, em especial para modificar completamente a então sistemática vigente para identificação, apuração e recolhimento ICMS, quando envolvendo operações destinadas a consumidores finais localizados em outros Estados.
Referida norma atingiu milhares de empresas que promovem operações de circulação de mercadorias em todo o território nacional, levando a instauração de inúmeros processos que discutem, entre outros aspectos, a necessidade de edição de Lei Complementar, que até o momento não existe, para regulamentar especificamente o quanto inovado pelo Convênio 93/2015.
Com a mudança na Constituição o que se pretendeu, de início, foi promover uma igualdade tributária com a repartição de receitas decorrentes da operação de circulação de mercadorias. Todavia, o que se viu, na prática, foi um aumento de carga tributária para setores fundamentais da economia, como medicamentos e materiais hospitalares.
A ausência de Lei Complementar trouxe grande insegurança aos contribuintes que não encontraram balizas legais para tratar de temas e consequências até então inéditas para tais operações, principalmente na utilização de créditos acumulados para pagamento do ICMS devido à outros Estados e também o impacto que benefícios fiscais concedidos pelos Estados de origem concediam às operações.
A decisão do STF declarou inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio 93, por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator.
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficaram ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso na data do julgamento.
Com isso, empresas que já ingressaram com ações fatalmente poderão se aproveitar da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, restando aguardar eventual movimento legislativo durante o ano de 2021 para finalmente editar a exigida Lei Complementar, tentando com isso evitar o grande impacto financeiro que tal medida trará aos cofres Estaduais.
Equipe da área tributária do CM Advogados