Newsletter de Compliance - Março 2022
Abrindo um novo capítulo no combate à corrupção nos Estados Unidos
Fonte: LEC News
"A corrupção ameaça a segurança nacional dos Estados Unidos, a equidade econômica, os esforços globais de combate à pobreza e de desenvolvimento e a própria democracia. Mas, prevenindo e combatendo a corrupção de forma eficaz e demonstrando os benefícios de uma governança transparente e responsável, podemos garantir uma vantagem crítica para os Estados Unidos e outras democracias." Com esse discurso, proferido em 3 de junho de 2021, o presidente norte-americano Joe Biden estabeleceu a luta contra a corrupção como um interesse central da segurança nacional dos EUA, numa clara indicação de que a atuação do país no combate à atividade e à lavagem de dinheiro em todo o planeta, mudariam de patamar.
"Xerifes do mundo", os americanos há tempos lideram a agenda corrupção internacional, valendo-se do poderio econômico e militar e da centralidade do seu sistema financeiro (acredita-se que apenas pela praça de Nova York passem 40% das transações financeiras ) para tentar assegurar a integridade dos mercados, a competição e, talvez o mais importante hoje, a sua segurança nacional sejam preservados, buscando fechar espaços para que atores que praticam crimes e ilícitos em todo o mundo, usem o sistema financeiro dos Estados Unidos e de outros países em seu favor. Hoje, legislações como o FCPA, a SOX, o FATCA e o AML Act já dão ao país condições legais de trazer para julgamento em seu território, sob as suas regras, crimes praticados em qualquer lugar do mundo. A musculatura e a capacidade das suas agências de enforcements como a divisão criminal do DoJ, o FBI, a SEC e o FinCEN permitem aos seus agentes, investigar e ir atrás se empresas e indivíduos para trazê-los a julgamento em solo americano, como os profissionais de Compliance bem sabem.
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A estratégia americana está baseada em cinco pilares que se reforçam mutuamente. O primeiro é "modernizar, coordenar e dar os recursos adequados aos esforços do governo para combater a corrupção", incluindo uma melhor compreensão e resposta em relação à amplitude transnacional dessa atividade. A estratégia estabelece os esforços anticorrupção como uma prioridade transversal nos principais departamentos e agências do governo federal, inclusive por meio de órgãos de coordenação nos Departamentos de Estado, Tesouro e Comércio e na Agência dos Estados Unidos para o Desenvolvimento Internacional (USAID), sem falar no Departamento de Justiça (o DoJ), ator mais frequente da estrutura governamental americana no combate à corrupção internacional.
O segundo pilar, "inibir operações financeiras ilícitas", visando evitar que atores corruptos e seus facilitadores se aproveitem das vulnerabilidades nos sistemas financeiros internacionais e dos Estados Unidos. "Como a maior economia do mundo, os Estados Unidos têm a responsabilidade de atacar as lacunas em nosso próprio sistema regulatório e trabalhar com nossos aliados e parceiros para fazer o mesmo", disse a declaração da Casa Branca. Entre os pontos abordados nesse pilar, o aperfeiçoamento nas regulamentações relacionadas com a transparência das informações sobre e propriedade efetiva ("ultimate beneficial owner"), além de trabalhar com o Congresso e buscando nos regulamentos já existentes para tornar mais difícil para certos guardiões do sistema financeiro – incluindo advogados e contadores – busquem evitar o necessário escrutínio.
A responsabilização de atores corruptos, terceiro pilar da estratégia, reforça um ponto que já vem sendo posto em prática pelo DoJ em violações ao FCPA (e por outras agências de combate à corrupção): punir as pessoas físicas envolvidas e não apenas multar as empresas. "À medida que o governo dos EUA trabalha para solucionar deficiências e diminuir a capacidade de agentes corruptos de lavar os lucros de suas atividades por meio dos mercados globais, também responsabilizamos aqueles que optarem por se envolver em corrupção", diz o texto de apresentação da estratégia. Nesse pilar, além dos esforços diplomáticos e de desenvolvimento para apoiar, defender e proteger os membros da sociedade civil e da mídia que expõem a corrupção (e os corruptos), os Estados Unidos devem lançar uma nova iniciativa para engajar países parceiros na detecção e interrupção do suborno estrangeiro, além de estabelecer um programa de recompensas de recuperação de ativos de cleptocracias. Com essa iniciativa, os EUA querem aumentar sua capacidade de identificar e recuperar ativos roubados vinculados à corrupção em governos estrangeiros que são mantidos em instituições financeiras dos EUA. Ainda neste pilar, a estratégia também quer seguir trabalhando com o setor privado para melhorar o ambiente de negócios internacionais, incentivando a adoção e aplicação de programas de conformidade anticorrupção por empresas americanas e internacionais.
Os Estados Unidos continuarão a "Preservar e fortalecer a arquitetura multilateral anticorrupção", quarto pilar da estratégia, trabalhando com organismos multilaterais como o G7 e o G20 para implementar fortes medidas anticorrupção e de transparência em todos os níveis. A nova administração quer revigorar a participação dos EUA em várias iniciativas, incluindo a Open Government Partnership e a Iniciativa de Transparência das Indústrias Extrativas.
"Melhorar o engajamento diplomático e alavancar os recursos de assistência externa para atingir os objetivos da política anticorrupção", incluindo assistência à segurança, são vitais para os esforços dos Estados Unidos para combater a corrupção dentro e fora de casa e constitui o quinto pilar da nova estratégia. Tais esforços podem reforçar a capacidade e a vontade dos governos parceiros de combater a corrupção e apoiar a sociedade civil e outros envolvidos na defesa e ação. Além disso, os Estados Unidos buscarão melhorar seus processos de gerenciamento de risco e compreender melhor as dinâmicas políticas, econômicas e sociais locais para proteger a ajuda financeira oferecida a esses países. Isso passa por revisar e reavaliar critérios para assistência a governos estrangeiros, inclusive no que diz respeito à transparência e responsabilidade com a aplicação desses recursos, além de reforçar a capacidade e o apoio ao combate à corrupção do setor público, inclusive às instituições independentes de auditoria e supervisão.
Os departamentos e agências federais envolvidas com a estratégia irão apresentar relatórios anuais ao Presidente sobre o progresso feito em relação aos objetivos do plano.
Observação CM Advogados: É fato que o conceito de compliance empresarial, formado pela doutrina jurídica internacional, foi concebido por meio de reflexão acerca de diversos episódios ocorridos na história mundial. Os Estados Unidos, pioneiros na implementação de mecanismos sistemáticos de controle anticorrupção, por sua vez, seguem atualizando constantemente os seus guidelines e enrijecendo cada vez mais as regras com as quais as empresas devem se relacionar, tanto no relacionamento entre as próprias empresas quanto aos órgãos do poder público. Para as empresas que buscam se consolidar no mercado nacional e internacional, é imprescindível a implementação e manutenção de seus programas com base nas constantes atualizações, visando o alinhamento com as diretrizes globais, e, com isso, alcançando melhores oportunidades de negócios.
Governança Corporativa e Compliance – Você sabe a diferença?
Fonte: LEC News
O universo corporativo atual demanda negócios, atividades e empresas cada vez mais organizadas, estruturadas e sustentáveis, de maneira que é praticamente impossível que investidores, executivos, advogados e participantes do mercado empresarial não sejam demandados a conhecer alguns conceitos e expressões, que nem sempre são bem explicados.
Governança Corporativa e Compliance são, felizmente, cada vez mais citados, no jargão empresarial, em cursos e eventos, artigos e seminários, mas será que todos conhecem de fato esses conceitos, suas diferenças e pontos de conexão? E será que todos sabem que todas as empresas precisam contar com eles?
Governança Corporativa e Compliance devem se adequar a cada tipo de empresa
Por algum tempo, muita gente acreditou que tanto a governança quanto o Compliance fossem programas sempre muito complicados, voltados apenas a empresas grandes e já estruturadas, apenas para organizações ricas e muito burocráticas, ou até, apenas para "empresas abertas". Não são!
Igualmente, por bastante tempo, muitos acreditaram que fossem questões "optativas", e que as empresas poderiam adotar ou não. Não deve ser assim!
Logicamente, ambos precisam ser adequados ao tipo de empresa, seu porte e estrutura, segmento, momento, realidade, cultura, estrutura de capital etc, o que nos leva a ter desde programas mais simples até os mais sofisticados — dos que contam com orçamentos e equipes pequenos, aos que são realmente mais complexos, maiores e até mais caros. Mas toda empresa precisa pensar em "fazer as coisas certas", do "jeito certo", da melhor maneira possível, buscando a correção em seus movimentos e a sustentabilidade.
Se não existe (e não existe mesmo) maneira correta de se fazer as coisas erradas, é claro que faz todo o sentido organizar a empresa (desde pequena, desde o começo), ainda que de forma bem simples, para que opere da forma mais íntegra, correta, equilibrada e sustentável possível.
O surgimento do conceito de ESG
A chegada do conceito de ESG, com foco em sustentabilidade plena, que se baseia em governança corporativa, direitos humanos e sociais, e meio ambiente, ao longo da década passada, ajudou a fortalecer a urgência e a importância das empresas despertarem para essas questões com ainda mais seriedade.
Porém, para alguns participantes do mercado, igualmente gerou a equivocada visão de que seria apenas para empresas grandes, sofisticadas, ricas etc. Muita gente "caiu na armadilha" de acreditar que basta cuidar de algumas poucas questões, ignorando várias outras.
Diversos estudos econômicos demonstram, ao redor do globo e dos anos, que empresas mais íntegras e sustentáveis, e que, a despeito de precisarem ser (de fato) muito inovadores, criativas e flexíveis, preocupam-se com as melhores práticas, com a sustentabilidade e com a efetiva ética e integridade, valem mais, lucram mais e "duram mais".
A relação entre Governança Corporativa e Compliance
Como Leonardo Barém Leite — sócio sênior do escritório Almeida Advogados, especialista em Direito Societário e Contratos, M&A, Governança Corporativa e ESG, Compliance, Projetos e Direito Corporativo — costuma dizer, a Governança Corporativa e o Compliance são conceitos "primos", pois de fato existem pontos de aproximação entre eles, e são programas que em vários aspectos "conversam entre si" e se complementam. Ambos, inclusive, "conversam muito", também, com o ESG.
De fato, são parentes e precisam "caminhar juntos", mas realmente não se confundem. E é frequente que (infelizmente) se veja em algumas empresas, estruturas que "misturam tudo", por desconhecimento ou por economia, na ilusão de que confundindo os temas ganhariam escala, agilidade e dinheiro. Em geral não funciona!
Ao longo deste breve artigo, a ideia é passar alguns conceitos simples e básicos, que nem sempre são bem explicados a todos, causando alguns equívocos e "confusões" – terminológicos e de estrutura.
Em alguma medida, vale a pena também reforçar as origens e os fundamentos desses conceitos, o que pode facilitar a compreensão dos operadores dos mercados e também esclarecer as razões pelas quais se aplicam a todas as empresas, das pequenas "startups" às grandes empresas abertas, do pequeno empreendedor ao grupo econômico mundial.
O que "muda" é a estrutura, o porte, a complexidade, o orçamento e o detalhamento dos programas, mas a base que ensina "opere da maneira correta e siga as melhores práticas" deve sempre valer sempre.
Se de um lado o Compliance e a governança corporativa chegaram (ambos) com mais força ao contexto dos negócios ao longo dos anos 1990, de outro sabemos que tem fundamentos um tanto diferentes. Que se complementam, mas que não se confundem.
Em poucas palavras e em linguagem livre e informal, como dito acima, pode-se dizer que Compliance/conformidade e integridade são conceitos que decorrem da ética e da convicção de que as empresas podem e devem atuar "do jeito certo".
Estar em conformidade pressupõe um paradigma, em relação ao que se está, ou não, de acordo com o que tenha sido estabelecido, razão pela qual temos um grande arcabouço legislativo, seguido de normas, diretrizes e políticas internas, a respeitar. Dessa forma, o Compliance precisa de normas de referência e, de certa forma, é um tanto "binário", ou se está conforme ou não.
Sobre o Compliance
Ainda no caso do Compliance, é comum que se diga que o conceito tenha tomado força com o FCPA norte americano, o UK Bribary Act (do reino unido) e com a legislação japonesa, que de certa forma inspiraram mesmo o grande passo inicial. E, no caso do Brasil, em meio à pressão internacional fortíssima (inclusive da OCDE), em reação à grande onda de corrupção e de investigações (nacionais e internacionais), casos emblemáticos etc., também "por aqui", surgiram ao longo da década de 2010, diversas leis e normas; além da criação e do fortalecimento de programas bem estruturados em várias empresas, que ajudaram a construir o Compliance como hoje o vemos.
Também é verdade que em muitos casos a própria legislação estabelece que empresas que sejam envolvidas em investigações, e que tenham "problemas com o Compliance", que tenham programas efetivos de conformidade e integridade, podem ser beneficiadas com a redução de punições. Sem contar os "famosos" acordos de leniência, termos de ajuste, compromissos e outros.
Em casos de "problemas sérios", ocorrem os "famosos acordos" com as autoridades, e em muitos exemplos, períodos de monitoramento externo, que acompanhem e confirmem se o combinado está sendo seguido; mas é no dia a dia das empresas, em suas operações e negócios, das tomadas de decisão, em cada contrato e em cada escolha que se verifica o comprometimento com "as coisas certas".
Sobre a Governança Corporativa
A Governança Corporativa, por sua vez, que também ganhou força ao longo dos anos 1980 e 1990, inclusive por conta do célebre Relatório Cadbury, e que ficou ainda mais presente após os grandes escândalos da "virada do milênio" – que, por exemplo, geraram reações legislativas como a famosa lei norte-americana "Sarbanes-Oxley" ("Sarb-ox" ou "SOX"), tem, e teve, bases um tanto diferentes.
Em grande medida, são conceitos "primos", e que precisam estar simultaneamente presentes nas empresas – mas, em grande medida, por razões diferentes (que se complementam).
De certa forma, os maiores estudiosos e defensores da boa governança são os operadores do direito societário, e do mercado de capitais, ao passo que os profissionais que atuam em Compliance nem sempre precisam dessa formação e experiência. A origem de cada conceito explica um pouco essa dinâmica, mas que na prática e nas empresas, se unem e complementam.
No aspecto legislativo e puramente jurídico, claro está que todas as leis e normas precisam ser cumpridas, tanto em termos de governança quanto de Compliance, mas enquanto o Compliance em grande medida ainda se confunde com a questão da corrupção, inclusive em relação a autoridades e "governos", a governança se relaciona mais diretamente com a transparência, a responsabilização, o tratamento equilibrado entre os participantes do mercado.
Em linhas gerais, a boa governança corporativa ajudou a deslocar o foco central de muitas empresas, do "stockholder" para o "stakeholder", alargando o alcance dos objetivos e buscando um melhor equilíbrio entre todos. A grande ideia central estava em melhorar a convivência entre os públicos diretamente envolvidos.
No caso brasileiro, a governança corporativa teve alguns reforços importantes "logo do início" de sua fase mais forte, como a criação do IBGC e dos segmentos de mercado com maior governança, como o Novo Mercado. Evoluções legislativas vieram mais tarde, razão pela qual, por muito tempo se dizia que eram questões "voluntárias" e contratuais.
Sobre os programas e como deveriam funcionar
Voltando às "semelhanças" e às "diferenças", no caso dos programas (e preferimos a terminologia que contempla programas e não meros projetos, pois os programas são permanentes e demandam melhoria contínua), ambos demandam a criação de normas e de fluxos internos, sistemas de controles, treinamentos etc., mas enquanto no caso do Compliance as empresas e as diversas questões que as envolvem estão ou não conforme o programa, no caso da governança preferimos usar a terminologia de melhores práticas.
Prosseguindo, em grande medida, os casos de problemas sérios com Compliance via de regra tem implicações penais/criminais e demandam investigações internas, e por parte do estado, enquanto, em grande medida (e, logicamente, no que não se refere propriamente a infrações legais), as questões de má governança tem mais impacto, especialmente num primeiro momento, nas relações entre a empresa e os investidores, assim como nas suas "cotações" (no caso de empresas abertas) e valor de mercado.
Existem, ainda, e não são raros, os casos em que ambos são impactados, havendo problemas e desvios, tanto de governança quanto de conformidade, situações em que as questões são tão amplas, profundas e graves que contaminam as empresas e suas relações de forma super grave.
O "mundo ideal", nesse aspecto, será o que contempla empresas extremamente comprometidas (em todos os aspectos e em todos os níveis da gestão,) tanto com as melhores práticas da governança corporativa quanto com os programas de Compliance e de integridade, que em seu conjunto procurarão zelar pela sustentabilidade das empresas que se movimentem "da forma correta".
Como dito acima, se pudermos já acrescentar o ESG, que alarga os conceitos para o planeta todo, todas as pessoas e as regiões, com foto em sustentabilidade plena e englobando os "no-holders", "melhor ainda".
A construção do caminho continua
Todos esses conceitos estão em constante evolução e todos "vamos aprendendo" com as melhores práticas, os melhores programas, os treinamentos, as investigações, as reações dos mercados e das autoridades, com as pressões dos diversos públicos, dos parceiros aos investidores, dos colaboradores aos consumidores, etc.
Uma recomendação frequente e importante, às empresas é a importância de serem coerentes e de manterem o controle de suas práticas, contando sim com consultorias, escritórios de advocacia, empresas especializadas, etc. Porém, sem caírem na tentação de simplesmente "implementar" os programas sem os acompanhar, sem rever e atualizar, sem melhorar ao longo do tempo e de "simplesmente terceirizar por completo". Uma segunda é "não pensem que são modismos" ou instrumentos de marketing, pois não são!
A empresa toda (e todas elas), a começar pela alta gestão, precisa estar, em todos esses casos, extremamente comprometida com a integridade, as melhores práticas e a sustentabilidade. É o único caminho.
Observação CM Advogados: Os conceitos de compliance empresarial e governança corporativa são comumente atrelados, ao passo que possuem entre si pontos de convergência e divergência. O compliance empresarial, enquanto ferramenta de prevenção de riscos e gestão, é estabelecido de forma sistemática para que os riscos de integridade sejam observados e controlados nos âmbitos das operações empresariais. A governança corporativa, por sua vez, abrange mormente a consolidação de normas internas, sobretudo de cunho societário, para a gestão administrativa do negócio. Considerando a complementariedade dos conceitos, é fato que um programa de compliance ativo e atuante contribui para a consolidação de governança corporativa que, no que lhe diz respeito, pode auxiliar na obtenção de resultados financeiros maiores e com maior grau de robustez.
Colaboradores responsáveis
Marco Aurélio de Carvalho – OAB/SP 197.538
Celso Cordeiro de Almeida e Silva – OAB/SP 161.995
Pedro Gomes Miranda e Moreira – OAB/SP 275.216
Aline Cristina Braghini – OAB/SP 310.649
Leonardo Angelo Vaz – OAB/SP 367.718
João Paulo Dias Morandini – OAB/SP 453.207
