Newsletter de Compliance – Julho de 2021

Programas de Compliance “Fakes”
Fonte: SEGS
Implementar um Programa de Compliance requer energia e muito trabalho, além de causar impactos na cultura organizacional e nos processos internos das organizações. A Alta Administração tem que abraçar literalmente a causa e agir como exemplo, incentivando e disseminando o Programa de Compliance para seus colaboradores, clientes, fornecedores e sociedade em geral.
Entretanto, muitas empresas ao implementar um Programa de Compliance acreditam na seguinte frase do renomado Nicolau Maquiavel: "Algo deve mudar para que tudo continue como está". Contratam colaboradores para atuar na implementação ou consultorias, investem dinheiro e tempo, mas no fundo querem que tudo continue como sempre foi. São os Programas de Compliance considerados "fakes" ou "Sham Programs".
"Sham programs" (ou programas de fachada ou programas de prateleira) são aqueles programas de Compliance que só existem no papel e que não têm qualquer efetividade. Muitas companhias elaboram um código de conduta e até estruturam um programa complexo de integridade com a intenção de utilizá-los para mitigar sanções caso venham a ser condenadas.
Todavia, constata-se que tal programa não encontra qualquer eco na cultura da corporação, nem em seus colaboradores e não será considerado em eventual processo de investigação, podendo a empresa ser sancionada, por exemplo, a uma multa de até 20% sobre seu faturamento bruto – referente ao último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo -, quando incidir em um dos atos ilícitos definidos pela Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013).Então, por qual motivo muitas empresas insistem em investir em programas de fachada ou de prateleiras? Na maioria das vezes devido a uma imposição legal, pois necessitam participar de licitações públicas ou são concessionarias de serviços públicos. Outra motivação seria o marketing positivo que um Programa de Compliance pode causar no mercado e gerar mais faturamento para as empresas.
As organizações que optarem por Programas de Compliance "fake" também alegam que se o Programa de Compliance forem efetivos a consequência será a responsabilização dos envolvidos em atos ilícitos ou antiéticos. Sendo que muitas vezes os envolvidos podem ser membros da Alta Direção e que não querem ser descobertos.
Além do mais, as organizações se beneficiam de muitos tipos de má conduta organizacional. Uma organização pode preferir um programa de conformidade impotente se puder se beneficiar tanto da má conduta que ela não evita. A corrupção gera lucro, assim como a divisão do mercado. Então, por qual motivo ter um Programa Efetivo de Compliance?
A falta generalizada de confiança e segurança no compromisso de uma organização de “fazer a coisa certa” aumenta quando a administração, funcionários e / ou clientes acreditam que o Programa de Compliance da organização é apenas uma fachada sem substância. Muitas organizações não acreditam que os stakeholders reconheçam tais sutilezas. Felizmente, os stakeholders estão cada vez mais atentos sobre como as organizações são geridas e se os Programas de Compliance são de fato efetivos.
O novo capitalismo traz à tona a responsabilidade que as organizações possuem em relação a sociedade. Empresas que sofrem penalizações em decorrência de programas de fachada tendem a demitir colaboradores, fecharem fábricas e escritórios. Tal situação afeta os negócios próximos a estes estabelecimentos, famílias ficam sem sustento, fornecedores perdem negócios e os clientes podem literalmente ficar sem seus produtos e/ou serviços.
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Observação CM Advogados: É muito importante que o programa de compliance seja personalizado para que seja efetivo, refletindo a realidade e o DNA da companhia. Programas de fachada (Sham programs) não trazem efetividade e não atingem a finalidade de zelar pela integridade na companhia, além de ser agravante e eventual aplicação de penalidade. Assim, importante que as companhias estejam assessoradas por pessoas capacitadas e que recebam apoio da alta diretoria para implementar um programa de compliance e efetivo e personalizado.

Compliance e as PMEs: por que esse tema é importante?
Fonte: Exame
Ao longo dos últimos anos, tenho exercitado uma frase de Peter Drucker, que diz: "Se você quer algo novo, você precisa parar de fazer algo velho". Para isso, além de minhas atividades como consultor, também passei a lecionar e a participar de fóruns de discussão e debate, que me estimulam a criar, pensar diferente e buscar o novo.
"Não podemos prever o futuro, mas podemos criá-lo", também dizia Peter Drucker. Conhecer pessoas novas e suas novas visões nos faz pensar, refletir e criar um futuro melhor. Outro dia, em um desses fóruns, mais especificamente no Grupo de Trabalho de Compliance da Associação Brasileira das Agências de Comunicação (Abracom), uma frase simples, mas inteligente e criativa me chamou a atenção.
Ao debatermos a criação de um Guia de Compliance para pequenas e médias empresas, uma das integrantes, Thilde Rocha, da Link Comunicação, disse: "Vamos chamar o Guia de "Compliance: daqui a "poquim" isso ainda vai chegar "nocê"".
A frase é tão boa quanto verdadeira. E se o compliance é uma realidade nas grandes empresas, com grandes profissionais alocados e investimentos, por outro lado, nas pequenas e médias, a realidade ainda é bem diferente. Pesquisa recente do IBGC mostra que 56% das empresas com mais de 1 bilhão de reais de faturamento têm área dedicada ao compliance e 80% dessas empresas têm pelo menos um profissional para cuidar das questões de conformidade. Quando o corte é feito com empresas abaixo de 1 bilhão, vemos que somente 35% têm uma área específica.
Mas por que esse tema é importante também para pequenas e médias empresas? Além do óbvio benefício em gerir uma empresa transparente, com cultura ética e sustentável, temos também outras vantagens. Por exemplo, no que se refere à prevenção a fraudes: pesquisa global sobre fraudes da Association of Credit Fraud Examiners (ACFE) mostra que, em média, uma empresa perde cerca de 5% de seu faturamento com fraude. Além de evitar desperdícios com políticas e controles mais refinados.
Há também a possível perda de faturamento por não conseguir reter clientes ou assinar novos contratos no mercado privado. As diligências e exigências em concorrências privadas são cada vez mais reais e rotineiras.
Por fim, no setor público, a nova lei de licitações traz pelo menos três pontos de atenção especial: (I) um programa de integridade efetivo passou a ser obrigação em todos os editais de grande vulto (art. 25, § 4); (II) o programa de integridade passa a ser definido como um dos itens de critério de desempate (art. 60, IV); e na aplicação de sanção administrativa (art. 156, § 1º, V), bem como para a reabilitação do licitante ou contratado (art. 163, Parágrafo único), serão considerados o desenvolvimento de programas de integridade verdadeiramente eficazes.
O alto custo e os altos salários de um profissional de compliance exclusivo também não devem representar um receio no momento da decisão pela implementação de um programa de integridade efetivo. Há três anos o STF já se manifestou acerca da lei da terceirização, decidindo ser lícita em todas as atividades empresariais. Investimentos menores, otimização e especialização na prestação de serviços e foco no core business das empresas são apenas alguns dos benefícios da terceirização lítica das atividades empresariais.
Segundo dados do Sebrae, em 2018, as pequenas e médias empresas representavam em comércio, indústria e serviços, respectivamente: 53,4%, 22,5% e 36,3% do PIB dos setores. Além de, também, representar 98,5% do total de empresários no país e ser responsável pela geração de renda de 70% dos empregados do setor privado.
Números que certamente cresceram e ainda vão crescer no período pós-pandemia. Relembrando Peter Drucker, "Não podemos prever o futuro, mas podemos criá-lo". E eu acredito que a mudança que tanto desejamos
para uma cultura ética e transparente nos negócios passa necessariamente pela inquestionável força das pequenas e médias empresas no Brasil.
Observação CM Advogados: A cada dia que passa é mais notável a necessidade de estruturação do compliance empresarial, independente do porte da companhia. Importante expor que o programa de compliance será adaptado à companhia, levando em consideração o seu porte, quantidade de funcionários, objeto social, grau de envolvimento da diretoria, investimento disponível para o projeto, entre outros aspectos. Pequenas e médias empresas podem e devem ter programas de compliance mais concisos, sem necessidade de altos investimentos e sem necessidade de contratação de profissional exclusivo de compliance, não sendo, portanto, o investimento impeditivo para estruturação de um programa efetivo que traga benefícios e previna condutas antiéticas.

A importância do compliance das cadeias de negócios
Fonte: Capital Aberto
É inegável a revolução recente na maneira como as empresas lidam com a questão da integridade. Da imagem negativa de departamento especializado em avaliação de riscos e punições, passando a ser visto como a um parceiro importante para efetivação de negócios lucrativos, o compliance começa a ocupar um lugar de prestígio. O tema nunca esteve tão presente: nenhuma organização mais quer correr o risco de ser reconhecida como aquela que não adota boas práticas, e essa dinâmica inclui também ecossistema com o qual se relaciona. Afinal, é necessária a certeza de que se está contratando parceiros com aderência a uma cultura da integridade.
Esse movimento é global. No Brasil começou com o ruído dos escândalos de corrupção e se intensificou mais recentemente, ganhando musculatura de forma mais silenciosa. Há uma mudança de mentalidade em curso, passando a cultura de integridade a ser reconhecida como um processo relevante dentro das empresas. Várias já exigem que seus parceiros de negócios adotem certificações que endossem o cumprimento das boas práticas de governança. Esse requerimento contribui para diminuir o risco de que tanto a empresa contratante quanto a contratada sejam envolvidas em situações ilícitas e fraudulentas. Além da questão criminal, a transparência e a ética oferecem benefício às marcas e ajudam na melhoria de sua percepção pelos clientes.
Ponto de vulnerabilidade
Compliance é obrigação de todos. O mercado brasileiro está acordando para essa realidade, mas é preciso incentivo para que o movimento se torne uma prática constante e diária, superando o mero discurso. Multinacionais, empresas de capital aberto — que prestam contas ao mercado — e companhias em geral que atuam dentro de grandes cadeias de fornecimento têm exigido cada vez mais de todos os seus parceiros a comprovação de que atuam dentro dos princípios de conformidade.
Isso porque o modelo global de fornecimento abre um ponto potencialmente vulnerável para as operações dessas empresas: a possibilidade de que algum de seus parceiros não atue da forma ética e transparente. A preocupação é especialmente importante nas vendas governamentais, dada a possibilidade de ocorrência de práticas de corrupção ou de falta de transparência.
Normas, leis e certificações
A preocupação com o compliance já existe em uma série de normas e leis internacionais, que acabam servindo de parâmetro para as empresas desenvolverem suas políticas de conformidade. Exemplos são o Foreign Corruption Practice Act (FCPA), dos Estados Unidos; o UK Bribery Act (UKBA), do Reino Unido; e a Convenção de Combate à Corrupção de Agentes Públicos em Transações Comerciais Internacionais da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Essa tendência se materializou no Brasil com a Lei Brasileira Anticorrupção (Lei 12.846/13) e a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (leis 8.666/93 e 14.133/21). Além disso, as grandes empresas começam a exigir de seus parceiros comerciais certificações que endossem a sua integridade, selos que já existem no Brasil.
Não se trata mais uma questão apenas dos empreendimentos de grande porte, mas uma realidade muito presente para empresas médias e pequenas que, de alguma forma, se relacionem com as maiores. O que era diferencial no passado se transformou em pré-requisito para o início de qualquer relacionamento comercial. A recusa a negócios antiéticos e a demonstração da existência de códigos, políticas, controles, condutas adequadas prévias às negociações e certificações são condicionantes a propostas. Quem não seguir nessa jornada ficará fora do jogo.
Observação CM Advogados: O compliance empresarial tem ganhado cada vez mais notoriedade. Nos moldes tratados pelo artigo em comento, nota-se que o movimento da economia mundial tem apontado cada vez mais para adesão do compliance como pré-requisito às empresas e não mais como um diferencial. Tal movimento demonstra a importância que as corporações tem dado para os agentes que atendem à regulamentação, o que se espelha diretamente nos resultados financeiros.

Colaboradores responsáveis:
Marco Aurélio de Carvalho – OAB/SP 197.538
Celso Cordeiro de Almeida e Silva – OAB/SP 161.995
Pedro Gomes Miranda e Moreira – OAB/SP 275.216
Aline Cristina Braghini – OAB/SP 310.649
Leonardo Angelo Vaz – OAB/SP 367.718
João Paulo Dias Morandini – OAB/SP 453.207