Newsletter de Compliance - 43 Setembro 2024

MATÉRIA: Fornecimento de Presentes, Refeições, Entretenimento e Viagens para Agentes Públicos: Estruturação, Critérios e Melhores Práticas para Multinacionais.

FONTE: LEC News.

FORNECIMENTO DE PRESENTES, REFEIÇÕES, ENTRETENIMENTO E VIAGENS PARA AGENTES PÚBLICOS: ESTRUTURAÇÃO, CRITÉRIOS E MELHORES PRÁTICAS PARA MULTINACIONAIS

Introdução

A existência de políticas e procedimentos relativos ao oferecimento de presentes, refeições, entretenimento e viagens para agentes públicos nacionais ou estrangeiros é um componente crucial de um programa de integridade. Esses itens, doravante denominados “Vantagens”, referem-se a quaisquer benefícios tangíveis ou intangíveis oferecidos a agentes públicos, que podem, em determinadas circunstâncias, ser considerados como suborno. A definição clara e o gerenciamento adequado dessas Vantagens são essenciais para garantir que a empresa multinacional não viole leis anticorrupção locais ou estrangeiras. Além disso, dependendo da jurisdição, o fornecimento de Vantagens pode exigir análises e procedimentos específicos relacionados ao lobby e consequências tributárias.

O oferecimento de Vantagens para fins legítimos faz parte dos negócios cotidianos de empresas íntegras que precisam promover seus negócios perante parceiros e demonstrá-los para autoridades públicas responsáveis pela sua regulação. Portanto, as empresas precisam desenhar suas políticas e procedimentos relacionados ao fornecimento de Vantagens de modo a não violarem a legislação aplicável e, ao mesmo tempo, não perderem oportunidades legítimas de promover e realizar negócios.

Estruturação, Critérios e Melhores Práticas

Um aspecto básico, mas importante, em relação ao fornecimento de Vantagens para agentes públicos nacionais e estrangeiros é a determinação de um “gatilho” apropriado para que a análise do Departamento de Compliance seja obrigatória. Falamos em “gatilho” porque a melhor prática não é ter um limite rígido que pode ser incompatível com determinadas situações, como quando a empresa patrocina algum megaevento no qual os ingressos oferecidos a parceiros são todos de valores astronômicos, mas sim um limite razoável que imponha o fornecimento à aprovação do Departamento de Compliance. A existência de um “gatilho”, ao invés de um limite, busca evitar que o próprio Departamento de Compliance aprove o fornecimento de Vantagens em desacordo com as políticas corporativas.

Nada impede, contudo, que o Departamento de Compliance tenha em suas regras internas de aprovação outros valores considerados como “gatilhos” para revisões mais cuidadosas, que exigiriam uma aprovação excepcional e justificada. O Departamento de Compliance pode também prever situações que, mesmo sujeitas a sua aprovação e devidamente registradas, podem ser aprovadas de forma mais célere e simplificada, por não representarem um risco significativo do ponto de vista legal ou reputacional.

Especificamente em relação aos valores, a melhor prática é que as empresas realizem uma análise “dupla” que contemple tanto os aspectos da legislação local, que podem proibir o fornecimento de qualquer Vantagem ou possuir limites muito baixos, quanto legislações transnacionais estrangeiras, como, em particular, o Foreign Corrupt Practice Act e o U.K. Bribery Act. É fundamental também prever nas políticas que os valores das Vantagens são cumulativos e que o atingimento do “gatilho” deve ser considerado levando em conta a soma do valor das Vantagens oferecidas nos últimos 12 meses.

Quando da elaboração das políticas internas sobre o tema, a melhor prática é evitar muitas variações de “gatilhos” e procedimentos, de modo que muitas empresas optam por um “gatilho” único para dar ou receber qualquer modalidade de Vantagem, sem criar distinções por jurisdição em relação às regras globais. O objetivo é que os “gatilhos” e regras fiquem claros para todos os colaboradores.

Sobre a quem se aplicam essas regras, o que costuma funcionar do ponto de vista jurídico e prático é exigir o cumprimento das políticas de Vantagens apenas aos empregados e executivos da empresa e submeter terceiros, que podem agir em nome da empresa, a regras contratuais e um código de conduta aplicável a terceiros, evitando que a empresa seja responsabilizada por violações cometidas por terceiros em seu nome ou benefício.

No que se refere a ter políticas separadas sobre o tema ou incluir regras como parte da política anticorrupção, a maioria das empresas costuma possuir políticas separadas para o fornecimento de Vantagens, sem prejuízo de que a política anticorrupção faça referência ao tema de forma menos detalhada, focando nos riscos de Vantagens serem consideradas formas de suborno.

Em relação aos responsáveis por analisar e aprovar o fornecimento de Vantagens para agentes públicos, a melhor prática para empresas sujeitas ao Foreign Corrupt Practice Act é envolver o Departamento de Compliance para qualquer oferta de Vantagem a agentes públicos caso a empresa atue em países que vetam qualquer Vantagem ou que supere o baixíssimo limite aplicável para agentes públicos federais americanos de USD 20 por evento ou USD 50 por ano nos demais casos. A depender da estrutura da empresa, alguns procedimentos envolvem outros agentes na análise e aprovação, como gerentes e VPs, antes de chegar ao Departamento de Compliance.

Ao tratar do fornecimento de Vantagens para agentes públicos, a melhor prática é prever que as submissões devem ser prévias ao oferecimento da Vantagem e que todo o fornecimento deve ser registrado via um sistema interno de registro do fornecimento de Vantagens. Essa medida garante que a empresa também cumpra os requisitos de possuir registros completos e adequados.

Quando não há clareza sobre a legalidade, do ponto de vista das regras aplicáveis ao agente público, ou viabilidade procedimental de se verificar, algumas empresas optam por enviar uma carta ao órgão público pedindo que seja certificado que o agente público pode receber a Vantagem de acordo com as políticas internas a ele aplicáveis.

Conclusão

A elaboração de políticas e procedimentos eficazes para o fornecimento de Vantagens a agentes públicos é um aspecto crucial na manutenção da integridade e conformidade das empresas. A determinação de “gatilhos” para a análise do Departamento de Compliance, a consideração de legislações locais e internacionais, e a aplicação de regras tanto para empregados quanto para terceiros são práticas que garantem a legalidade e a ética no relacionamento com agentes públicos.

Além da determinação de critérios claros e uniformes para a análise do Departamento de Compliance e a consideração de legislações locais e internacionais, é fundamental que essas políticas sejam revisadas periodicamente. O ambiente regulatório global está em constante mudança, com novas leis e interpretações surgindo regularmente. Portanto, as empresas devem manter suas políticas atualizadas e alinhadas com os padrões mais recentes, garantindo que seus procedimentos permaneçam eficazes e que suas operações estejam em conformidade com as expectativas legais e éticas do mercado global. A implementação cuidadosa e a revisão constante dessas políticas são essenciais para preservar a integridade corporativa e a confiança do mercado.

Ressalta-se, ainda, que também é fundamental que a empresa invista no treinamento adequado de seus empregados, pois a simples definição de valores e regras muitas vezes não é suficiente para lidar com as complexidades das situações cotidianas. Um treinamento eficaz deve abordar, entre outros pontos, o propósito comercial legítimo, garantindo que as Vantagens oferecidas tenham um objetivo válido e estejam alinhadas com as necessidades da empresa. Também é crucial que os empregados compreendam a importância da razoabilidade e da tipicidade das ofertas, assegurando que estas sejam apropriadas e comuns no contexto comercial. Adicionalmente, é necessário que os empregados estejam cientes da necessidade de evitar qualquer influência indevida em questões de negócios (como alguma licença em processo de emissão, por exemplo), avaliando se a conduta, mesmo que despida de qualquer intenção ilegal, não pode ser potencialmente percebida como uma tentativa de influenciar indevidamente decisões de agentes públicos.

Observação CM Advogados:  A adoção de políticas rigorosas e bem estruturadas é essencial para garantir a integridade e a conformidade empresarial, especialmente em cenários que envolvem interações com agentes públicos. Definir critérios claros para a oferta de benefícios é fundamental não apenas para evitar práticas que possam ser confundidas com suborno, mas também para assegurar que a empresa continue competitiva e respeitada no mercado. Contudo, criar regras não é suficiente, sendo imprescindível investir em treinamento contínuo e revisões frequentes para que as políticas permaneçam eficazes e adaptadas às mudanças regulatórias. Empresas que assumem uma postura ética e transparente, comprometendo-se com a conformidade, fortalecem sua reputação e garantem operações seguras, equilibrando o sucesso comercial com a responsabilidade social de maneira consistente e eficiente.

MATÉRIA: Reflexões e Provocações sobre Overcompliance e Ética Corporativa.

FONTE: LEC News.

REFLEXÕES E PROVOCAÇÕES SOBRE OVERCOMPLIANCE E ÉTICA CORPORATIVA

Recentemente, uma importante rede social decidiu demitir seus funcionários no Brasil e fechar seu escritório local. Essa decisão, embora não diretamente relacionada à conformidade, traz à tona um debate relevante sobre o posicionamento de empresas que veem sua integridade conflitar com o interesse de prestar serviços ou vender produtos em determinados contextos. 

Em regiões, países ou mercados com alto risco de corrupção, as empresas enfrentam um dilema: devem continuar operando e aceitar o risco de que uma prática de corrupção pode acontecer a despeito de seus melhores esforços, ou abandonar essas operações para evitar comprometer seus valores? Este dilema envolve reflexões profundas sobre a natureza da integridade corporativa, o papel da liderança empresarial e as implicações do que pode ser chamado de “overcompliance”.

O Dilema Ético: Custo vs. Benefício

Nesta discussão, emerge a difícil escolha entre manter operações em um mercado economicamente relevante, mas com alta prevalência de corrupção, ou abandonar esse mercado numa tentativa de preservar a integridade da empresa. O Brasil personifica essa contradição: embora seja um mercado gigantesco e estratégico, os altos índices de corrupção em alguns setores criam um ambiente onde o risco de envolvimento em práticas questionáveis é elevado e, em algumas situações limites, provável.

O fechamento do escritório dessa rede social no Brasil, justificado pela empresa com base na forma como ela interpreta e preserva seus princípios éticos, provoca uma reflexão importante: se uma empresa realmente possui valores firmes e inegociáveis, deveria continuar operando em um país ou mercado onde preservá-los parece ser inviável ou impossível? Ou o risco de comprometer a conformidade deve ser avaliado em uma análise de custo-benefício, considerando a importância comercial do mercado?

Ao decidir operar em um mercado onde a integridade está comprometida, a alta-gestão da empresa estaria assumindo o risco de ter seus princípios éticos violados e, de certa forma, aceitaria a ideia de que sua integridade é um valor negociável. No entanto, ao decidir abandonar o mercado com base unicamente em princípios de integridade, a empresa corre risco de perder competitividade e até mesmo falir. Este é um paradoxo que confronta muitas organizações: comprometer a integridade ou sacrificar mercados estratégicos? Em última análise, o que deve pesar mais: o risco de perder dinheiro ou o risco de comprometer princípios éticos quando atuar com integridade não é factível?

Overcompliance: Compreender Além dos Custos

A discussão sobre o “overcompliance” é atual e relevante, mas exige que o termo seja definido corretamente. “Overcompliance” dever ser entendido como a implementação inadequada de controles e regras excessivamente rígidos, que ultrapassam o necessário e o adequado e acabam prejudicando a empresa. O alto custo financeiro de um programa de compliance, por si só, não caracteriza o excesso. O problema do “overcompliance” surge quando a empresa adota sistemas de controle ineficazes ou inapropriados ao contexto em que opera, independentemente de custos ou da perda de oportunidades financeiras, e o que o que tinha como objetivo a proteção prática dos valores éticos da instituição termina por comprometer desnecessariamente a atividade empresarial. 

Por definição, o “overcompliance” é algo ineficiente. É um emaranhado de regras mal pensadas que cria uma falsa sensação de segurança e desvia recursos de áreas mais relevantes. Portanto, o foco de uma empresa não deve estar apenas em evitar custos para atuar de forma íntegra, mas em garantir que o programa de conformidade seja adequado e eficaz. Quando os controles não são adaptados à realidade do país ou do setor, eles podem se tornar obsoletos ou irrelevantes. Em última análise, isso compromete a própria integridade da organização, que passa a operar com um sistema de conformidade de fachada e indevidamente lesivo as suas operações.

A Integridade Não é um Valor Relativo

Outro ponto fundamental nessa discussão é a natureza da integridade como um valor fundamental. Se uma empresa decide que o investimento em conformidade deve variar de acordo com a importância comercial de um mercado específico, isso sugere que a integridade é um valor relativo. Essa perspectiva, no entanto, é equivocada e perigosa. A integridade, em sua essência, não é relativa. Ela é um princípio absoluto que deve guiar as decisões empresariais, independentemente dos custos ou desafios envolvidos.

Ao relativizar a integridade com base em custos ou pressões comerciais, as empresas corroem o próprio conceito de conformidade. A integridade precisa ser um valor inegociável, mesmo que isso signifique tomar decisões difíceis, como abandonar um mercado economicamente vantajoso.

Para sustentar esse princípio, é essencial que os programas de compliance sejam estruturados com base nos riscos reais, e não na relevância comercial do mercado. Isso não só promove uma cultura de ética e alinha a empresa ao “tone at the top” esperado pelas autoridades, mas também protege a organização de riscos reputacionais que podem afastar investidores, fornecedores, parceiros e clientes.

Desafios de Operar com Integridade em Mercados Complexos

Para empresas globais, operar em mercados onde a corrupção é disseminada representa um desafio significativo. Em certas regiões e mercados, pode-se argumentar que a única forma de operar é através de condutas ilícitas, como quando os agentes públicos locais condicionam a relação comercial ao pagamento de propinas.

Setores como infraestrutura, saúde, energia, armamentos e transporte, que dependem de interações constantes com o poder público, enfrentam riscos ainda maiores de se envolverem em práticas antiéticas. Essas empresas frequentemente são pressionadas a participar de esquemas corruptos ou ignorar práticas irregulares, sob a ameaça de perder contratos ou licitações importantes.

Esses riscos são exacerbados em países onde há insegurança jurídica e a aplicação das leis anticorrupção é ineficaz. Nesses contextos, as empresas precisam não apenas investir em programas de conformidade robustos e bem planejados, mas também desenvolver estratégias adaptadas à realidade local que lhes permitam operar de maneira ética, sem comprometer sua viabilidade financeira.

O caso do Brasil, um mercado relevante e estratégico que apresenta desafios significativos em termos de integridade, ilustra bem essa dificuldade. Abandonar o país pode parecer uma solução extrema, especialmente para empresas que já investiram recursos consideráveis em suas operações. No entanto, continuar operando sem comprometer a integridade exige um equilíbrio cuidadoso entre princípios éticos e estratégias de negócios.

A Busca pelo Equilíbrio: Integridade e Viabilidade

Ao invés de simplesmente colocar um preço no risco e seguir em frente, o grande desafio para as empresas é encontrar uma forma de atuar com integridade sem comprometer a viabilidade das suas operações. A saída da mencionada rede social do Brasil levanta a questão de até que ponto as empresas devem se comprometer para manter sua integridade intacta. Embora a decisão de sair de um mercado seja uma medida extrema, ela pode ser vista como uma demonstração do compromisso da empresa com os valores que considera fundamentais (independentemente de concordarmos ou não com essa postura).

Por outro lado, muitas organizações optam por buscar alternativas para lidar com esses dilemas. Isso pode incluir o fortalecimento dos programas de compliance, a criação de mecanismos internos robustos de monitoramento e auditoria, e o estabelecimento de um diálogo constante com as autoridades locais para garantir que a empresa possa operar de forma ética, mesmo em ambientes desafiadores.

O ponto crucial é que, independentemente da abordagem adotada, as empresas precisam compreender que a integridade não é uma escolha relativa. Pelo contrário. A integridade deve ser o alicerce de todas as decisões empresariais, mesmo quando isso implica enfrentar custos adicionais ou sacrificar oportunidades de negócio.

Conclusão

Operar em mercados complexos e corrompidos apresenta desafios significativos para empresas globais, mas relativizar a integridade com base em custos ou pressões comerciais é uma abordagem perigosa. O conceito de “overcompliance” deve ser criticado apenas quando os sistemas de conformidade se mostram ineficientes e inadequados ao contexto, e não simplesmente por serem financeiramente onerosos. A integridade deve permanecer um valor absoluto, orientando de maneira consistente todas as decisões corporativas. Ainda que isso exija escolhas difíceis, como a saída de um mercado estratégico, a prioridade deve ser sempre a preservação dos princípios éticos, assegurando que a empresa opere com responsabilidade e solidez moral, independentemente dos desafios encontrados. No curto e no longo prazo, a integridade deve ser sempre uma prioridade.

Observação CM Advogados: Manter a integridade em mercados de alto risco é um desafio complexo que exige firmeza nos princípios éticos, independentemente das pressões comerciais, pois relativizar a integridade compromete não apenas a reputação da empresa, mas também a confiança de seus stakeholders, tornando essa abordagem perigosa a longo prazo. Embora o conceito de "overcompliance" deva ser criticado quando regras excessivas e ineficazes prejudicam a operação, ele não deve ser descartado apenas por questões financeiras, já que o equilíbrio ideal envolve a implementação de controles eficazes, adequados ao contexto de atuação, sem comprometer a viabilidade do negócio. A integridade, portanto, deve ser tratada como um valor absoluto, orientando as decisões empresariais e preservando os princípios éticos, mesmo diante de custos elevados ou oportunidades sacrificadas. Adotar essa postura assegura decisões mais sólidas e sustentáveis, permitindo que a empresa opere de maneira responsável e com solidez moral, sem ceder às adversidades do mercado.

MATÉRIA: Compliance penal: Um instrumento de prevenção e mitigação de crimes empresariais no Brasil.

FONTE: Migalhas.

COMPLIANCE PENAL: UM INSTRUMENTO DE PREVENÇÃO E MITIGAÇÃO DE CRIMES EMPRESARIAIS NO BRASIL

Nos últimos anos, o cenário empresarial brasileiro tem sido marcado por escândalos de corrupção e outras práticas ilícitas que, inclusive, colocaram à prova a eficácia dos mecanismos de controle e prevenção de crimes dentro das grandes corporações.

Em resposta a esse desafio, a adoção de programas de compliance penal emergiu como uma solução para - estrategicamente -, prevenir e mitigar riscos criminais, assegurando que as empresas operem dentro dos limites legais.

A título explicativo, o termo compliance origina-se do verbo inglês "to comply", que significa estar em conformidade, ou seja, seguir de maneira adequada as normas e regulamentos, tanto nacionais quanto internacionais.

Seria uma tendência que virou fato ou um fato que virou tendência? A resposta reside na importância do Compliance Penal neste contexto "abrasileirado", onde destacam-se a responsabilidade penal das pessoas jurídicas e, sobretudo, como esses programas podem influenciar na tomada de decisões jurídicas e empresariais.

No que tange a responsabilidade penal da pessoa jurídica, tem-se que ela foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro com a Constituição Federal, sendo posteriormente regulamentada pela lei de crimes ambientais (lei 9.605/98) e pela lei anticorrupção (lei 12.846/13). Tais regramentos legais, estabeleceram que as pessoas jurídicas podem ser responsabilizadas penalmente por atos ilícitos cometidos em seu interesse ou benefício.

Ao encontro disso, um dos marcos históricos mais significativos para o compliance penal no Brasil foi a promulgação da lei de lavagem de dinheiro (lei 9.613/98). Essa legislação impôs a várias entidades, incluindo as instituições bancárias, a obrigação de estabelecer sistemas preventivos para combater fraudes e desvio de recursos, com o objetivo de evitar sanções penais e administrativas, além de proporcionar maior segurança em suas operações comerciais.

No entanto, a responsabilização penal das empresas no Brasil ainda enfrenta desafios, especialmente no que se refere à aplicação prática dessas normas. Cita-se aqui, por exemplo, a necessidade de distinção entre a responsabilidade individual dos dirigentes e a da empresa, e, ainda, a integração dos programas de compliance na mitigação dessa responsabilidade são questões que exigem uma análise cuidadosa.

[...]

Nessa linha, faz-se necessário contextualizar o chamado compliance penal. Trata-se de um conjunto de medidas internas adotadas por uma empresa para garantir o cumprimento das normas legais e regulamentares, prevenindo assim, a prática de crimes no ambiente corporativo.

Notadamente, esses programas são compostos por políticas, procedimentos e controles que visam identificar, avaliar e mitigar riscos criminais, promovendo uma cultura de ética e integridade.

[...]

Assim, entre os elementos essenciais de um programa de compliance penal eficaz, destacam-se cinco pontos nevrálgicos. O primeiro diz respeito ao "comprometimento da alta direção", onde a liderança da empresa deve estar comprometida com a implementação e manutenção do programa, garantindo que todos os funcionários compreendam sua importância.

Em segundo lugar, é preciso "mapear os riscos criminais" específicos a determinado setor e às operações da empresa, permitindo a adoção de medidas preventivas adequadas ao tema.

Depois, a empresa deve adotar "políticas e procedimentos" como forma de estabelecer diretrizes claras que orientem a conduta dos funcionários e, também, os procedimentos que assegurem a plena conformidade com as leis.

Não obstante, é imprescindível que haja investimento em "treinamento e comunicação", onde a educação contínua dos funcionários sobre as normas legais e os procedimentos internos, vão promover a proposta e esperada cultura de compliance.

Em quinto lugar, sublinha-se a necessidade rigorosa de "monitoramento e auditoria, objetivando uma eficaz revisão periódica das práticas de compliance para identificar possíveis falhas e áreas de melhoria.

Dito isso, é possível exemplificar essa eficácia dos programas de compliance penal no tabuleiro do processo penal. Em casos de corrupção, por exemplo, empresas que adotaram robustos programas de compliance foram capazes de atenuar suas penalidades, demonstrando aos atores da Persecução Penal que adotaram medidas razoáveis para evitar a ocorrência de ilícitos.

[...]

Desta feita, portanto, o compliance penal vem se mostrando um instrumento essencial para a prevenção e mitigação de crimes empresariais no Brasil, pois ao adotar programas robustos e eficazes, as empresas tendem não apenas proteger a si mesmas das penalidades legais, mas também contribuem para a construção de um ambiente de negócios mais ético e transparente.

[...]

Observação CM Advogados: O compliance penal é uma ferramenta estratégica essencial para garantir que as empresas operem de forma ética e em conformidade com a lei, prevenindo crimes e mitigando riscos. Sua eficácia depende do comprometimento da alta direção, do mapeamento de riscos e do monitoramento constante, promovendo uma cultura de integridade que fortalece a governança corporativa. Mais do que cumprir exigências legais, esses programas trazem um diferencial competitivo, mitigando penalidades em casos de ilícitos e contribuindo para um ambiente de negócios mais transparente e confiável. Ao adotar políticas eficazes de compliance, as empresas protegem sua reputação e asseguram decisões mais sólidas e sustentáveis no longo prazo.

Colaboradores responsáveis:

Marco Aurélio de Carvalho – OAB/SP 197.538

Celso Cordeiro de Almeida e Silva – OAB/SP 161.995

Aline Cristina Braghini – OAB/SP 310.649

Humberto Moraes Uva – OAB/SP 501.254