Guerra Fiscal: reconhecimento da constitucionalidade das glosas realizadas pelos Estados de destino

No dia 18/08/2020 o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do Tema nº 490 (Recurso Extraordinário nº 628.075), de repercussão geral reconhecida desde 2011, relacionado com o que se convencionou chamar de "Guerra Fiscal".
No âmbito do referido tema buscou-se discutir sobre a constitucionalidade da glosa de créditos de ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação), efetivada pelo Estado de destino com fundamento no artigo 8º, inciso I, da Lei Complementar Federal nº 24/75, mesmo nas hipóteses de benefícios fiscais concedidos unilateralmente pelo Estado de origem, isto é, sem a deliberação no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
O julgamento ocorreu via Plenário Virtual e, ao ser encerrado, implicou resultado desfavorável aos contribuintes, tendo em vista que a maioria dos membros da Corte Suprema, ao seguir o entendimento exposto pelo Ministro Gilmar Mendes, entendeu pela constitucionalidade das glosas efetivadas pelos Estados de destino.
Esclareceu o Ministro Gilmar Mendes que o princípio da não-cumulatividade, aplicável ao ICMS, é uma técnica de tributação que almeja garantir que a carga tributária suportada pela cadeia de contribuintes seja geralmente equivalente ao valor recolhido pelo consumidor final, o que, segundo o entendimento já firmado no âmbito do Supremo Tribunal, demandaria o reconhecimento de que "o direito ao creditamento do ICMS pressupõe o efetivo recolhimento do imposto na etapa anterior".
Por esse motivo, por entender que "o princípio da não cumulatividade em matéria de ICMS deve ser interpretado no sentido de que o crédito a ser dado na operação posterior equivale ao valor efetivamente suportado pelo contribuinte nas etapas anteriores", se o valor do imposto não foi integralmente suportado pelo contribuinte, "o creditamento deve ser dado de forma proporcional".
Além disso, quanto ao argumento dos contribuintes de ofensa ao Pacto Federativo, ponderou o julgador que a resolução da questão em julgamento não demandaria análise profunda dessa perspectiva, pois que poderia ser resolvida à vista do princípio da não-cumulatividade, em especial observância ao entendimento jurisprudencial do Tribunal.
Não obstante, ponderou que "não se trata, pois, de realização de controle de constitucionalidade por parte da autoridade fazendária de um Estado-membro, mas de aplicação, de atribuição de eficácia, a posicionamento firmemente assentado pelo STF", reconhecendo que, com esse comportamento, as Autoridades Fazendárias zelariam pela harmonia do pacto federativo, impedindo a criação de regras unilaterais concessivas de benefícios fiscais sem a aprovação unânime dos Estados, obedecendo a necessidade de tratamento federativo uniforme.
Ressaltou, ademais, que, apesar de considerar constitucional glosas proporcionais de créditos de ICMS relativas aos benefícios fiscais concedidos unilateralmente pelos Estados-membros da Federação, deve ser respeitada eventual legislação estadual que tenha admitido expressamente o referido crédito no Estado de destino, à luz do que estatuído pela Lei Complementar Federal nº 160/2017.
Por último, por concluir que não é flagrante a discussão sobre a constitucionalidade ou não, porquanto existentes argumentos igualmente consistentes para declaração de inconstitucionalidade da legislação objeto da presente ação, bem como em função dos valores bilionários envolvidos, propôs modulação de efeitos para o futuro (ex nunc), a partir da decisão do Plenário, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, permitindo-se a realização de lançamentos tributários em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da decisão.
CM Advogados